Mahkemesi : Bursa 5.İcra Hakimliği
Günü : 9.11.2004
Sayısı : 514-445
Taraflar arasındaki “borca itiraz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 5.İcra Mahkemesince talebin kabulüne dair verilen 10.02.2004 gün ve 2004/56-55 sayılı kararın incelenmesi Davalı/alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 09.04.2004 gün ve 4175-8693 sayılı ilamı ile ;
(....Alacaklı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
31.03.2003 vade tarihli ve 3 Milyar TL. bedelli senedin taraflarca geçersiz kılınıp,31.06.2003 vade tarihli ve 3.500.000.000. TL. meblağlı senet verildiğinden bahisle, borçlunun itirazı üzerine bu senet yönünden de mahkemece takibin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır. Dairemizin süreklilik arzeden kararlarında açıklandığı üzere bonoya karşılık bono verilmesi B.K.nun 114/2. maddesi gereğince tecdidi tazammun etmez. (Dairemizin 22.2.1994 gün 2285/2488, 11.9.1995 gün 10632/10992 sayılı içtihatları) Takibin başlatıldığı 28.10.2003 tarihi itibariyle de borçlunun yeniden vermiş bulunduğu 3.500.000.000. TL.’lik senet bedelini ödediği yolunda iddiası bulunmadığı gibi ödemeye ilişkin herhangi bir belgede sunulmamıştır. 0 halde, bu bono yönünden itirazın reddi gerekirken, bunun içinde takibin iptaline karar verilmesi isabetsizdir....)
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı/alacaklı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
İstek, kambiyo senedine dayalı takipte borca itiraza ilişkindir.
A.Davacı isteminin özeti:
Davacı /borçlu vekili 10.11.2003 tarihli dilekçesinde özetle;Takibe konu senetlerden 30/04/2003 vade tarihli ve 3.000.000.000 TL bedelli bononun bedelinin, alacaklı tarafından ciro edilen ...Plastik A.Ş.ye tamamen ödendiğini, takibe konu 31/03/2003 tarihli ve 3.000.000.000 TL meblağlı bononun ise taraflarca geçersiz kılınarak bunun yerine tarafların karşılıklı anlaşmalarıyla işleyen faiz de ilave edilmek suretiyle 31/06/2003 vade tarihli ve 3.500.000.000 TL bedelli bono tanzim edilip alacaklı tarafa verildiğini, bu nedenle geçersiz 31/03/2003 tarih ve 3.000.000.000 TL bononun takibe konu edilmesinin yasal olmadığını, ifadeyle, takibin durdurulmasını ve iptaline karar verilmesini,karşı tarafın %40 tazminata mahkum edilmesini istemiştir.
Davacı vekili 26.10.2004 tarihli celsede imzalı beyanında; senetlerden herhangi birinin iadesi halinde diğerini ödemeye hazır olduklarını bildirmiştir.
B- Davalı Tarafın Cevabının Özeti:
Davalı/alacaklı cevap dilekçesinde aynen ; “Tarafımızca takibe konulmuş bulunan 30.04.2003 vade tarihli ve 3.000.000.000 TL. bedelli bono ciranta ... Plastik A.Ş. tarafından ödenmiş ancak müvekkilim firma bu ödemeden bonoyu takibe koyduktan sonra haberdar olmuştur. Zira ciranta ... Plastik, Elazığ’da faaliyet gösteren bir firmadır ve bu sebeple müvekkil şirket ödemeden geç haberdar olmuştur. Bu sebeple 30.04.2003 tarihli senet açısından karşı tarafın davasını kısmen kabul ediyoruz.
31.03.2003 vade tarihli ve 3.000.000.000 TL. meblağlı bononun taraflarca geçersiz kılındığı yönündeki iddiaları ise kabul etmiyoruz. 31.03.2003 vade tarihli bono, karşılıklı anlaşma ile geçersiz kılınmış değildir. Bu konudaki kanun hükmü çok açıktır. Buna göre, Borçlar Kanunun 114/2 maddesi hükmü uyarınca, alacaklı ile borçlu arasında bir kambiyo senedi düzenlenmesi, eski borcun yenilendiğini göstermez. Sözleşmenin yenileme niteliğinde sayılabilmesinin belirgin koşulu, taraflar arasında B.K.nun 114.maddesindeki tecdit unsurlarını içeren ve yenileme amacını açık bir şekilde belirten bir sözleşme yapılmış olmasıdır. Davamızda bu nitelikte bir anlaşma yoktur. Bu sebeple 31.06.2003 vade tarihli bononun düzenlenmiş olması, borcun yenilenmesi değildir ve 31.03.2003 tarihli senedi geçersiz kılmaz. Kanun hükmüne göre tarafların sadece borç miktarını veya ifa şartlarını değiştirmeleri yenileme değildir, bu tür değişiklikler ancak bir borç ikrarından ibarettir. Alacaklı mevcut kambiyo senetlerinden herhangi birini takibe koymakta seçimlik hakka sahiptir.Kaldı ki 31.06.2003 vade tarihli bono vadesi geldiğinde ödenmemiştir. Borçlunun temerrüde düşmesi sebebiyle, 31.03.2003 vade tarihli bononun geri dönüşü söz konusudur. Müvekkil, her iki bonoyu birden tahsile koymuş değildir. Bu sebeple mükerrer yani çifte tahsilat söz konusu değildir. Ayrıca müvekkilin 31.06.2003 vade tarihli bono yerine 31.03.2003 vade tarihli bonoyu takibe koymuş olması, davalının haklarına halel getirmemekte, davalıyı bir zarara uğratmamaktadır. Davalı borçlunun iddiaları yersizdir ve takibi uzatmak maksadı taşımaktadır. ..” ifadelerine yer vererek 30.04.2003 vade tarihli ve 3.000.000.000 TL. bedelli bono bedelinin ödenmiş olması sebebiyle davanın bu bono bakımından kısmen kabulüne, davalının diğer hususlardaki iddialarının hukuki dayanağı olmaması sebebiyle davanın reddine karar verilmesini, davalı aleyhine %40’dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, savunmuştur.
Davalı vekilinden 31.6.2003 tarihli senet fotokopisi okunarak sorulmuş, kabul etmediklerini bildirmiş ise de bozma öncesi 10.02.2004 tarihli celsede “…diğer senetle ilgili yenileme beyanının ve bu sebeple itirazları kabule şayan değildir. Çünkü yeni senet üç milyar beşyüz milyon lira olup, ayrıca yenileme hususu sözleşilmiş olmadığından Borçlar Kanunu’nun 114/2 maddesine uygun bir tecrit yoktur. tarafımızca bu iki senetten hatta karşı taraf lehine olan üç milyarlık senet takibe konmuştur ve üç milyar beşyüz milyon liralık senet takip edilmemiştir. 31/06/2003 tarihle üç milyar beşyüz milyon liralık senet fotokopisi üzerine yazılan el yazısı gerçektir. Fakat tecdit anlamına gelmez. Nihayet bu senet de ödenmediğinden diğer senedin geri dönüşümü söz konusudur.” ve bozma sonrasında da 26.10.2004 tarihli celsede “müvekkilinin bahse konu iki senetten birisini icraya koyduğunu, diğerinin elinde olabileceğini, ancak o senedin zaten takip konusu olmadığını”, bildirmiştir.
C- Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
İcra Mahkemesi;“Takipte asıl alacak 3,000,000,000TL.meblağlı iki bonoya dayanmaktadır.Dava, süresindedir.Davacı taraf, yargılama aşamasında, bonolardan birinin ödendiğini beyanla iddiayı kısmen kabul etmiştir. Diğer bono için davacı tarafın ibraz ettiği, yeni bono fotokopisi üzerine açıklama ve taraf imzalarını havi belge davalı tarafça reddedilmemiştir.Bilakis bu belge kabul edilmiştir. Davalı taraf usulüne uygun bir tecdid bulunmadığını, bu sebeple senetlerden herhangi birini takibe koymada seçme hakkının olduğunu ileri sürmektedir.Ancak, takiple itiraz konusu olan senedin, karşılık senet alınmakla borçlusuna iade ve teslimi beyanı, sözleşen taraflar için bağlayıcıdır.Bu suretle takibe konmuş olan senedin, geçersiz olduğu ve nihayet kambiyo takibine konu edilemeyeceği düşünülmüştür.” Gerekçesiyle “Dava ve itirazın kabulüne, kabul nedeni ile yukarıda yazılı icra takibinin iptaline; Davalının genel hükümlere göre dava açmakta muhtariyetine; Asıl alacak altı milyar liranın yüzde yirmisine isabet eden bir milyar ikiyüzmilyon liranın icra inkar tazminatının İİK’ nun 169/a-6 maddesi uyarınca icra takibinde ağır kusurlu görülen davalıdan alınıp davacıya verilmesine,…..” karar vermiştir.
D-Temyiz Evresi, Bozma Ve Direnme:
Davalı/alacaklı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire yukarıda “bonoya karşılık bono verilmesi B.K.nun 114/2. maddesi gereğince tecdidi tazammun etmez. (Dairemizin 22.2.1994 gün 2285/2488, 11.9.1995 gün 10632/10992 sayılı içtihatları) Takibin başlatıldığı 28.10.2003 tarihi itibariyle de borçlunun yeniden vermiş bulunduğu 3.500.000.000. TL.’lik senet bedelini ödediği yolunda iddiası bulunmadığı gibi ödemeye ilişkin herhangi bir belgede sunulmamıştır. 0 halde, bu bono yönünden itirazın reddi gerekirken, bunun içinde takibin iptaline karar verilmesi isabetsizdir” gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar vermiş; mahkemece “Davacı borçluyla alacaklının Otuzbir Mart 2003 tarihli senedin ödenmemesi konusunda sözleştikleri ve bu senetten dolayı davacının davalıya borçlu olmadığı İİK.nun 169/a maddesi tahtında kanıtlanmıştır.Davalı alacaklının biri ödenmiş diğeri yenilenmiş iki senedi takibe koymakta kötüniyetli olduğu kabul edilmiştir. Alacaklının 31/06/2003 tarihli 3,500,000,000TL. senetle takipte muhtariyeti de açık olan bir keyfıyettir.”Gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Kararı davalı/alacaklı vekili temyiz etmiştir.
E- Gerekçe:
İstek, kambiyo senedine dayalı takipte borca itiraza ilişkindir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; fotokopisi üzerine elle yazılmış “31.03.2003 tarihli senede karşılık verilmiştir. Senet Ş. Ö..’a teslim edilecektir.” Şeklinde açıklama bulunan 31.06.2003 tarihli ve 3.500.000.000 TL meblağlı senedin verilmiş olmasının, yazılı açıklamada geçen 31.03.2003 tarihli 3.000.000.000 TL bedelli bonoya dayalı takibe etkisinin ne olacağı; eş söyleyişle, takibe konu bu bonoya karşılık üzerindeki yazılı açıklama ile yeni bir bono verilmesinin B.K.nun 114 maddesi anlamında yenileme olarak kabulünün olanaklı olup olmadığı, noktasındadır.
Öncelikle; 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Tecdit” ana ve “umumiyet itibariyle” alt başlıklı 114. maddesini ve bu madde ile düzenleme altına alınan “tecdit-yenileme” kavramı ve şartları üzerinde durmakta yarar vardır.
818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 114. maddesinde aynen;
“Borcun tecdidi akitten vazıh surette anlaşılmak lazımdır.
Hususiyle mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde bulunmak veya yeni bir alacak senedi veya yeni bir kefaletname imza etmek, tecdidi tazammun etmez. Bununla beraber, bu hükmün aksine dair akdolunan mukaveleler muteberdir.”
Hükmü yer almaktadır.
En basit anlamıyla yenileme(tecdit) ; “ Yeni bir borcun ihdası suretiyle eski bir borcun ıskatıdır. Alacaklının kendisine yapılması lazım gelen bir eda yerine borçluya karşı yeni bir alacak elde etmesi ; borçlunun da edayı yerine getirmeksizin alacaklıya karşı yeni bir borç taahhüt etmek suretiyle borcundan kurtulmasıdır. Alacağın eskisi yerine kaim olmasıdır.Tecditte borçlu kendisi borçlu kalır ancak borcu eski borç ilişkisine değil yenisine taalluk eder. Yeni alacağın eskisi yerine kaim olması önemli iki sonuç doğurur. Birisi, eski alacağı sakatlayan fesat sebeplerinin ve iş bu alacağa karşı ileri sürülebilen def’ ilerin yeni alacağa tesir etmemesi, diğeri de eski alacağa ilişkin teminatların eski alacakla birlikte sakıt olmasıdır. …114/II maddesinde (İBK 116/II) yer alan karineye göre bir tecdit iddiasında olan kimse tarafların bu husustaki anlaşmasını (animus novandi =tecdit kastı) ispat ile mükelleftir. Kural olarak açık bir anlaşma olmaksızın salt yeni bir senet düzenlenmesi tecdit anlamına gelmemektedir. Ancak, alacaklının eski senedi iadesi veya iade iradesini ortaya koyması veyahut ta eski borç için ödeme makbuzu düzenlemesi, zımni tecdidi gösterir. Yenilemenin (tecdidin) varlığını kabul için ; yeni bir alacak olmalı ve yenilemenin ıskat etmesi lazım gelen eski bir alacak da mevcut olmalıdır. Tecdit daima, aslında, akdin taraflarını teşkil eden kimseler arasında yapılmaz. Alacaklı ya da borçlunun değişmesi olanaklıdır. Her iki halde de tecdit alacağın temliki ve borcun naklinden ayrılır., zira eski alacak sükut etmiş yerine başka bir borçluya karşı veya diğer bir lacaklı lehine bulunan ve çoğunlukla mücerret olan yeni bir alacak kaim olmuştur” şeklinde açıklanmaktadır(Andreas Von Tuhr-Borçlar Hukuku 1-2 Cevat Edege çevirisi Ankara,1983 sh.653-660).
Kısacası yenileme (tecdit) ile yenilenen borç ilişkisi değil, bu ilişkiden doğmuş borç veya borçlardır. Objektif yani konuda değişiklik ya da subjektif yani taraflarda değişiklik olarak da kendini gösterebilir. Yenilemede borç ilişkisi eski olmakla birlikte doğan yeni borç söz konusudur (Prof.Dr.Kenan Tunçomağ Türk Borçlar Hukuku , Cilt I Genel Hükümler, İstanbul, 1976, Sh.1183 vd.)
Kambiyo senedine bağlı bir borcun süresi salt yeni bir senetle uzatılırsa bu yenileme değildir. Ne var ki, eski bononun iadesi karşılığında daha uzun süreli yeni bir kambiyo senedi düzenlenip verilmesi, yenileme mahiyetindedir. Zira, kambiyo hukuku kurallarına göre, eskisinin yerine geçmek üzere yeni bir senedin imzalanması eskisinden tamamen bağımsız yeni bir borç doğurur ( Federal Mahkeme kararı BGE 89 II 255=JdT 1964 I 241).
Yapılan açıklamalar ışığında görülmektedir ki, borcun yenilenmesi dar anlamda borcu sona erdiren nedenlerden birisidir. Bir borcun yerine yenisinin geçmesi suretiyle eski borcun sona erdirilmesi sözleşmesine yenileme (Neuerung=Novation) denir. Borç ilişkisinde değil dar anlamda borçta söz konusudur. Örneğin satım sözleşmesinde satım parası borcu yenilendiğinde satım sözleşmesi eskiden olduğu gibi geçerli şekilde varlığını devam ettirir. Yenilenen sadece satım parası borcudur. Borcun yenilenmesi alacaklı veya borçlu arasında yapılacak bir sözleşme ile gerçekleşir. Buna yenileme sözleşmesi (neuerungsvertrag) denir. Bu sözleşme tarafların eski bir borç yerine yenisini geçirme iradelerinden oluşur. Yenilemenin varlığını kabul için öncelikle eski bir borç olmalı, yeni borç onun yerine geçmeli ve taraflar yenileme iradesine sahip olmalıdır. Eş söyleyişle, taraflar eski borç yerine geçecek yeni bir borç kurma iradesine sahip olmalıdır. Bu irade yeni bir borç kurmak suretiyle eski borcu ortadan kaldırma, onu sona erdirme iradesidir. Yenileme iradesi sözleşmeden açık bir şekilde anlaşılmalıdır. Tarafların açık iradesi yenileme yönünde birleşmelidir. Yenileme, sözleşmeye dayalı bir tasarruf işlemidir. Her tasarruf işleminde olduğu gibi yenileme de hukuki bir nedene dayanır. Yenileme sebebe bağlı bir işlem olduğu için temeldeki hukuki sebebin geçerli olması gerekir. Yenileme eski borcu sona erdirir ve onun yerine geçecek bir borç doğar. Borç ilişkisi varlığını korur ama borç yenilenmiş olur. İki borç arasında bir fark olmalı, taraflar yenileme iradesiyle hareket etmeli, yeni bir borç meydana getirirken eskisini ortadan kaldırma iradesi ortaya konulmalı anlaşılmalıdır (Tekinay , Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt2 İstanbul, 1985 sh. 1325)
Hemen belirtilmelidir ki, yukarıda açıklanan Borçlar Kanunu’nun 114. maddesinde de açıkça ifade edildiği üzere, mevcut bir borç için salt poliçe taahhüdünde bulunmak veya yeni bir alacak senedi düzenlemek tek başına yenileme anlamına gelmez. Yenilemenin varlığını kabul için bu konuda yenileme sözleşmesi yapılmış olmalıdır. Bu sözleşmenin varlığını ispat yükü ise bunu iddia edene aittir.
Somut olaya gelince;
Bursa 1.İcra Müdürlüğünün 2003/8679 sayılı dosyasında : Davalı/alacaklı .. Yapı San. Ve Tic.Ltd.Şti davacı/borçlu Ö... Yapı San ve tİc.Ltd.Şti aleyhine kambiyo senetleri üzerinden haciz yolu ile takibe girişerek 31.03.2003 vadeli 3.000.000.000 TL bedelli, 30.04.2003 vadeli ve 3.000.000.000 TL bedelli bonolara dayalı 6.000.000.000 asıl alacak ve ferileri ile birlikte toplam 8.779.873.000 TL alacağın tahsilini istemiştir.
28.10.2003 günlü takip talepnamesi üzerine aynı tarihte borçluya gönderilen ve aynı bilgileri içeren 163 örnek ödeme emri borçluya 05.11.2003 tarihinde tebliğ edilmiş; 10.11.2003 tarihinde mal beyanında bulunan borçlu borca itiraza ilişkin eldeki davayı da aynı tarihte açmıştır.
Takip dayanağı senetlerin her ikisi de 31.12.2002 düzenleme tarihli ve her biri 3.000.000.000 TL bedelli olmak üzere borçlusu Ö... Yapı San ve Tic.Ltd.Şti (kaşe ve yetkili imzası ile) alacaklısı E... Ltd.Şti olan malen ahzolunduğu kaydı içeren 31.03.2003 ve 30.04.2003 ödeme günlü senetlerdir.Senetlerin arkasında ... kaşe ve imzası ile , G. A.. imzası ve en son .. Plastik A.Ş kaşe ve imzası ile cirolar yer almaktadır.
Bu senetlerden 30.04.2003 vadeli olanın ödendiği borçlu tarafından belgelendiği gibi alacaklı yanın da kabulündedir. Bozma nedenine göre, uyuşmazlık konusu da değildir. Uyuşmazlık 31.03.2003 ödeme günlü senette toplanmaktadır.
Taraflarca ayrı ayrı ibraz olunan 31.6.2003 tarihli 3.500.000.000 TL bedelli senet fotokopisinde; alacaklı E.. LTD.ŞTİ , borçlu Ş. Ö.. olup; E.. şirket kaşesi, imzalar ve altında “31.3.2003 tarihli senede karşılık verilmiştir. Senet Ş. Ö..’a teslim edilecektir” şeklinde el yazısı ile yazılmış yazı bulunmaktadır.
Tarafların ayrı ayrı örneğini ibraz ettikleri bu senedin metni, altındaki yazı ve imzaların gerçek olduğu hususu her iki tarafın da açık kabulündedir. Davacı/Borçlu bu yazılı açıklamanın “yenileme” iradesini ortaya koyduğunu, Davalı/Alacaklı ise “yenileme anlamında olmadığını” savunmaktadır.
Şu durumda ortada salt yeni bir kambiyo taahhüdünde bulunulmuş olması hali değil tarafların imza ve kaşelerini de taşıyan el yazısı ile yazılmış bir açıklamanın varlığı da söz konusudur. O halde üzerinde durulacak husus; her iki tarafın imzalarını taşıyan bu yazılı açıklamanın yenileme sözleşmesi olarak kabulünün olanaklı olup olmadığıdır.
Tarafların kabulünde olan “31.3.2003 tarihli senede karşılık verilmiştir. Senet Ş. Ö..’a teslim edilecektir” şeklinde el yazısı ile yazılmış açıklama irdelendiğinde takibe konu 31.03.2003 tarihli 3.000.000.000 TL bedelli senedin yeni senedi yani 31.06.2003 tarihli 3.500.000.000 Tl bedelli senedi borçlu sıfatıyla imzalayan Ş. Ö..’a iadesi (teslimi) açıkça belirtilmiş ve 31.03.2003 tarihli senede karşılık verildiği açıklanmıştır.
Görülmektedir ki, burada kambiyo senedine bağlı bir borcun süresi ve miktarı ile borçlusu yenilenerek yeni bir kambiyo taahhüdünde bulunulmakla birlikte bu yeni taahhütte bulunan borçluya sona erdirilen ilk borcu ortaya koyan kambiyo senedinin iadesi-teslimi de yazılı anlaşmayla açıkça öngörülmüştür. Dolayısıyla, eski bononun iadesi karşılığında yeni bir kambiyo senedi düzenlenip verilmesi, söz konusu olup; bu açıkça yenileme iradesini göstermektedir ve yenileme anlaşması niteliğindedir. Zira, kambiyo hukuku kurallarına göre, eskisinin yerine geçmek üzere yeni bir senedin imzalanması eskisinden tamamen bağımsız yeni bir borç doğurur. Aradaki hukuki ilişki korunarak eski borcu ortadan kaldıran, açıkça onun yerine düzenlenen ve eski senedin yeni senet borçlusuna teslimini öngören yazılı anlaşma bir yenileme anlaşmasıdır. Bunu iddia eden davacı/borçlu iddiasını ispatlamıştır.
Yeni düzenlenen ve alacaklı elinde bulunduğu alacaklı tarafın kabulünde olan kambiyo senedi nedeniyle yapılan ve imzası taraflarca ikrar edilmiş yazılı anlaşmada açıkça eski senedin yeni senet borçlusuna teslimini öngören anlaşmaya karşın eski senedin halen alacaklı elinde tutulması yenileme iradesinin yok sayılması sonucunu doğuramaz. Zira yenileme iradesi açıkça ortaya konulmuş; alacaklı ise bu anlaşmanın tarafı olmasına karşın anlaşmaya aykırı hareketle iadesi-yeni senet borçlusuna teslimi- konusunda anlaştığı senedi elinde tutarak takibe girişmekle haksız tutum içerisine girmiştir. Kendi hukuka aykırı davranışından yarar sağlamasının kabulü olanaklı değildir.
Diğer taraftan, eski senet yerine düzenlenip, varlığı ve alacaklı elinde bulunduğu tarafların kabulünde olan 31.06.2003 tarihli 3.500.000.000 TL bedelli yeni senedin aslı, dosyaya alacaklı yanca ibraz edilmemiştir.
Şu durum karşısında; Karşı görüşçe ileri sürülen yenilemeye konu 31.06.2003 vadeli bu senedin kambiyo senedi vasfı taşıyıp taşımadığı olgusunun tespiti olanaklı olmadığı gibi, henüz takibe konulmayan bu senedin vasfının tartışılması eldeki borca itiraz konulu davanın konusunu da teşkil etmemektedir. Eldeki dava ile itiraza uğrayan, takibe ve uyuşmazlığa konu 31.03.2003 vade tarihli senedin ise kambiyo senedi vasfı taşıdığında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Çoğunluk bozma görüşüne yukarıda ayrıntısı açıklanan nedenlerle katılmamıştır.
Yerel Mahkemenin vardığı sonuç açıklanan gerekçeler karşısında yerindedir. Usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının bu gerekçelerle onanması gerekir.
S O N U Ç : Davalı/alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, 23.3.2005 gününde yapılan ilk görüşmede karar yeterliliği sağlanamadığından 30.3.2005 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
31.03.2003 ödeme tarihli alacaklısı E.. YAPI SAN VE TİC LTD. ŞTİ., borçlusu Ö.. YAPI SAN VE TİC. LTD. ŞTİ. olan kambiyo senedi takibe konu edilmiştir. Takipten önce borçlu şirket müdürü ile alacaklı şirket arasında tanzim edildiği anlaşılan alacaklısı E..YAPI SAN TİC. LTD. ŞTİ., borçlusu Ş. Ö.. olan 31.06.2003 vadeli 3500. TL. miktarlı ve yukarıda belirtilen senede karşılık verilmiştir. Senet Ş. Ö..’a teslim edilecektir ibaresini taşıyan bu senetle 31.03.2003 tarihli senetteki borcun sona erdirilip erdirilmediğimi, yoksa 31.03.2003 tarihli senetteki vadenin uzatıldığımı taraflarca amaçlanmıştır.
BK.nun 114/1.maddesinde borcun yenilenmesi yasaca düzenlenmiştir. Yenileme eski borcun, yeni bir borç meydana getirilerek sona erdirilmesinden ibarettir. Borcun yenilenmesinin önemli unsurlarından biri yenileme iradesidir.
Doktrinde bilim adamlarınca bu konuda özetle şöyle açıklamalarda bulunulmaktadır.
Taraflar yeni bir borç meydana getirirlerken eskisini ortadan kaldırmak iradesine sahip bulunmalıdırlar. Aksi takdirde, ya ikinci ve bağımsız bir borcun daha kurulduğu, yada tarafların birinci borçta bazı değişiklikler yapılmasını istedikleri kabul edilir.
Taraflar arasında ikinci bir borç münasebetinin kurulması veya mevcut bir borcu değiştiren yeni bir işlemin yapılması yenileme için birer karine sayılmaz. Şüphe ve tereddüt halinde asıl borç ilişkisinin devam ettiği, tarafların bun son vermek istemedikleri kabul edilecektir. (Prof. Dr. S. Sulhi Tekiray ve arkadaşlarına ait Borçlar Hukuku Genel Hükümleri Cilt:2, birinci basım, Sf:1331)
BK.nun 18.maddesi uyarınca sözleşmelerin her bölümü daha önceki sözleşmede varsa tümü gözönüne alınarak yorumlanmalıdır.
Tarafların gerçek iradelerinin yorumlanmasından önce somut olaya uygun düşen bir federal mahkeme kararı ile Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2 kararını aktarmakta yarar bulunmaktadır.
Federal mahkemenin iş bu kararında aynen;
“Kambiyo senedine bağlı bir borcun süresi yeni bir senetle uzatılırsa yenilenmeden söz açılamaz. (BGE–62 253 ıdT 1937 1- 234)” denilmektedir.
HGK.nun 27.03.1946 tarihli kararında; elde alacağı saptayan ilk borç senedinden başka, yeni tarihli bir senet olmasına rağmen senedin yenilenmesi (değiştirilmesi) veya ipoteğin arttırılmasıyla borç yenilenmiş olmaz. Eski borçluluk halini ortadan kaldırır bir bağıd yapıldığı anlaşılmadığından eski borçluluk halinin devamı esastır denmektedir.
Yine Yargıtayın 23.10.1930 tarihli kararında ise; “senetteki bu değişikliklerin yanı sıra, eski senet tarafların arzusu ile yırtılmışsa veya iade edilmişse yenilemeden söz açılabilir. Yoksa iki senet birlikte geçerlidir.” şeklindedir. (Dr. Tennur Koyuncuoğlu Türk ve İsviçre Hukuku da BORCUN YENİLENMESİ (NO VATIO) 1972 bas. Saf:78-79)
Şimdi tarafların gerçek iradelerinin ne olduğu konusunu inceleyelim.
Yukarıda giriş bölümünde kısaca değinildiği üzere 31.3.2003 tarihli bonoda alacaklı “E.. YAPI SAN VE TİC LTD ŞTİ, borçlu Ö.. YAPI SAN VE TİC LTD ŞTİ’dir. 31.06.2003 tarihli senette ise alacaklı aynı şirket, borçlu ise ilk senedin borçlusu olan şirketin müdürüdür. İş bu senette tanzim yeri ve tanzim tarihi bulunmamakta ve senedin ön sağ alt köşesinde alacaklı şirketin kaşesi ve şirket yetkilisinin imzası bulunmaktadır. Bu hali ile bu senetin kambiyo senedi vasfında değildir. Senet aslı dosyaya ibraz edilmemiş ancak her iki tarafça fotokopiler sunulmuş olup, açıklanan durum fotokopilerin incelenmesi ile anlaşılmaktadır. Kural olarak senet aslının alacaklıda olduğu kabul edilmelidir.
Alacaklının, bu aşamalardan sonra ve senedin vadesi de göz önünde bulundurulduğunda bu senete tanzim yerini ve tanzim tarihini yazıp kambiyo senedine dönüştürme gibi bir işlem yapması da düşünülemez.
Alacaklının elinde bulanan 31.3.2003 vade tarihli kambiyo senetini iptal edip, yukarıda vasıfları açıklanan 3 aylık bir süre için adi bir senet alması hayatın olağan akışı ticari hayattaki teamül göz önüne alındığında mantıkı görülemez ve iradesinin bu şekilde yorumlanması da uygun olamaz.
Diğer yandan, iş bu adi senette borçlu olan kişi daha önceki senetteki borçlu şirketin müdürüdür. Onun yönünden de kendini şahsi sorumluluk altına sokan böyle bir işlemi yapması da mantık kurallarına aykırılık teşkil etmektedir.
Ticari hayatta zaman zaman muhdut bir süre için tarafların uzatma poliçesi veya uzatma bonosu tanzim ettikleri tatbikattan bilinmektedir. Bu durum doktrinde de kabul edilmektedir. Nitekim Prof. Dr. Fırat Öztan Kıymetli Evrak Hukuku 2.baskılı eserinin sayfa:652’de aynen; “uzatma poliçesi, ilk poliçeden dolayı borçlu bulunan meblağı ve buna ilaveten faiz ve masrafları içine alan miktar üzerinden daha sonraki bir vade tarihi ile düzenlenir. İlk poliçe meblağına yapılan bu ilaveler, alacaklıya peşin olarak ödenebilir. Uzatma senedi özellikle üç aylık vadeyle düzenlenmektedir.” şeklinde ifade de bulunmaktadır.
İzah edilen bu nedenlerden dolayı iş bu 31.6.2003 tarihli senedin bir süre uzatma senedi olduğunun kabulü gerekmektedir.
Yerel mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması düşüncesinde bulunduğumdan dolayı Sayın Çoğunluğun onama yönündeki gerekçesine katılamıyorum. 30.03.2004
Full & Egal Universal Law Academy