(1479 S. K. m. 24, 25, 26) (507 S. K. m. 2, 119)
Dava: Taraflar arasındaki "sigortalılığın tespiti' davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 12.6.2003 gün ve 2001/607-2003/350 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 20.11.2003 gün ve 2003/9166-9551 sayılı ilamı ile;
(...Davacı 1985-1997 tarihleri arası Bağ-Kurlu sayılarak yaşlılık aylığı bağlanmasına, aksi Kurum işleminin iptalini istemiştir.
Mahkemece davacının Antalya Sütçüler ve Yoğurtçular odasındaki kaydı nedeniyle 22.03.1985 01.07.1997 tarihleri arasındaki Bağ-Kurluluğuna geçerlilik tanınarak 01.01.2000 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmasına karar verilmiş ise de bu sonuç usul ve yasaya aylandır.
Uyuşmazlık davacının vergide veya esnaf sicilinde kayıtlı olmamasına karşın Esnaf ve Sanatkarlar Odası kaydına dayanarak zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Davanın Yasal dayanağını oluşturan 1479 sayılı Yasa'nın 3165 sayılı Yasa ile değişik 24/I (a) maddesine göre" ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkar siciline kayıtlı olanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olanlar Bağ-Kur sigortalısıdır." 25. maddeye göre "gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da esnaf ve sanatkar siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı oldukları tarihten itibaren bu Kanuna göre sigortalıdır.
Gerçekten 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanunu Esnaf ve Küçük Sanatkarları 2.maddesinde tanımlamıştır. Bu tanıma göre" ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya belli bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticareti sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ,gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla Ticaret ve Sanayi Odasına kayıtlan gerekmeyen, aynı niteliğe (sermaye unsuru olsun, olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleri ile bunların yanlarında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin birinci maddeye göre kuracakları dernekler (odalar) bu Kanun hükümlerine tabidir. 507 sayılı Yasa'nın 02.05.1983 tarihli ve 62 sayılı K.H.K. ve K.H.K' nun aynen kabulüne dair 14.02.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3153 sayılı Yasa ile değişik 5. maddesine göre ise "Esnaf ve Sanatkar siciline kayıtlı esnaf ve küçük sanatkarlar çalışma bölgesi içindeki derneğe kayıt olmak zorundadır. Kayıt zorunluluğunu 1 ay içinde yerine getirmeyenler sicile kayıt tarihinden itibaren geçerli olmak üzere doğrudan doğruya kaydedilirler." Değişik 119. maddeye göre ''mesleki faaliyette bulunabilmeleri ve ilgili demeğe kaydedilmeleri için sicile kayıtlan şarttır. "62 sayılı K.H.K. 'nun geçici 2.maddesine göre "Esnaf siciline ,kayıt ilgili yönetmeliklerin yayımı tarihinden itibaren 1 yıl içinde yaptırılmak zorundadır. İlgili yönetmelik ise 01.01.1984 tarihinde yürürlüğe konmuş ve 1 yıllık geçiş süresi 01.01.1985 tarihinde sona ermiştir.
Yukarıda açıklanan yasal sisteme göre 1479 Sayılı Yasanın 24 ve 25.maddelerinde esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşları kayıtları Bağ-Kur sigortalılığına esas alınmıştır. 507 sayılı Yasada tanımı yapılan, ticareti sermayesi ile beden gücüne dayalı olup, kazancı tacir niteliğini kazandırmayacak miktarda sınırlı olan bakkal manav, lokantacı, kasap, tamirci berber, şoför vs. gibi esnaf ve küçük sanatkarların faaliyette bulunabilmeleri ve bu Kanuna göre kurulu esnaf ve sanatkar derneklerine (odalarına) kaydedilebilmeleri için esnaf ve sanatkar siciline kayıt koşulu getirilmiştir. Oda kaydının sicile kayıt tarihine göre yapılması gerekmektedir. Bu nedenlerle sicil kaydı olmaksızın yapılan oda kayıtlarının yasal dayanağı olmadığı ortadadır. Bu durumda 1479 sayılı Yasa'nın kapsama aldığı kanunla kurulu meslek kuruluşları 507 sayılı Yasaya göre kurulan dernekler dışında kalan kuruluşlardır. 507 sayılı Yasaya göre esnaf siciline kayıt zorunluluğu olmayan başka bir anlatımla, esnaf ve küçük sanatkar tanımı dışında kalan 5590 sayılı Yasaya göre kurulan ticaret ve sanayi odalarına kayıtlı tüccar ve sanayiciler, aynı şekilde faaliyetlerini esnaf odalarına değil kanunla kurulu ilgili meslek odaları, birlikleri kayıtlarına göre sürdürebilen mimar, mühendis, eczacı, tabip gibi meslek mensupları kanunla kurulu bu meslek kuruluşları kayıtları ile Bağ-Kur kapsamına alınacaklardır. Hal böyle olunca, yasal dayanağı olmadan oluşturulan esnaf odası kaydı Yasa'nın anladığı anlamda kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı niteliğinde bulunmadığından bu kayda geçerlilik tanınarak davacı zorunlu Bağ-Kurlu kabul edilemez. Öte yandan, 1479 sayılı Yasada, 506 sayılı Yasa'nın 79/8. maddesine koşut geçmiş sigortalı hizmetlerin tespitine yönelik bir düzenlemenin mevcut olmadığı açık - seçiktir. Davacının sigortalılık koşullarını taşımadığı "dönem için sonradan toplu olarak prim ödemek suretiyle hizmet elde etmesi de mümkün bulunmamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 25.06.2003 gün ve E: 2003/21-398, K. 2003/423 sayılı ve E. 2003/21-363, K. 2003/420 sayılı kararları ile yansıyan görüşte bu yöndedir.
O halde, davalı Bağ-Kur'un bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
A-DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ: Davacı, Antalya Sütçüler ve Yoğurtçular Odası kaydı nedeni ile Bağ-Kur'a başvurduğunu, kendisine 22.03.1985 ila 01.07.1997 tarihleri arasındaki prim borçlarının bildirildiğini, bu borcunu 30.07.1997 tarihinde ödendiğini 30.12.1999 tarihinde emeklilik için kuruma başvurmuşsa da, davacının oda kaydının 507 sayılı Kanuna göre yapılmadığından sigortalılık başlangıcı 01.07.1997 olarak kabul edilerek emeklilik İsteğinin reddedildiğini, bunun yasaya aykırı olduğunu iddia ederek, sigortalılık başlangıç tarihinin 22.3.1985 olduğunun ve emeklilik aylığı bağlanması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.
B-DAVALININ CEVABININ ÖZETİ: 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25.maddelerine göre 20.04.1982 ila 22.03.1985 tarihleri arasında vergi kaydı, 22.3.1985 sonrasında ise vergi kaydı, esnaf derneği kaydı veya esnaf sicil memurluğu kaydı bulunanların Kurum sigortası olabileceklerini, davacının 30.6.1997 tarihinde ibraz ettiği giriş bildirgesinde mevcut oda kaydına göre tescilinin 22.3.1985 tarihi itibariyle yapıldığını, Kurumca davacının kaydının tespiti için Antalya Sütçüler ve Yoğurtçular Odası defterlerinin incelendiğini, 01.01.1980 tarihi itibari ile kaydının bulunmadığının tespit edildiğini, bu nedenle davacının sigortalılık süresinin 01.07.1997 tarihinde başlatıldığını ve 15 yıl sigortalılığı bulunmayan davacının emeklilik isteminin reddedildiğini, işlemin yasalara uygun olduğunu açıklayarak, davanın reddini istemiştir.
C-YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ: Yaptırılan bilirkişi incelemesine göre, davacının 01.01.1980 tarihi itibarı ile odaya kayıtlı olduğu, buna göre davacının sigortalılık başlangıcının 22.3.1985 olarak kabulünün gerektiği ve bu durumda 15 yıllık sigortalılık süresini ve 50 yaş şartını tamamladığından 1479 sayılı Kanunun 35/c maddesine göre başvurusunu takip eden aybaşı olan 01.01.2001 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitinin gerektiği açıklanarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.
D-TEMYİZ EVRESİ,BOZMA VE DİRENME:Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle karar bozulmuş,yerel mahkemece; "davacının usulüne uygun oda kaydI bulunmasına göre verilen kararın doğru olduğu" açıklanarak ilk hükümde direnilmiştir.
E-UYUŞMAZLIK: Davacının esnaf sicil kaydı bulunmamasına karşın esnaf odası kaydı olmasına göre; salt oda kaydına dayalı olarak zorunlu Bağ-Kurlu sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.
F-GEREKÇE: 1479 sayılı Kanun, zorunlu sigortalılık şemsiyesi altına en son alınan "esnaf ve sanatkarlar ve diğer bağımsız çalışanlara" Kanunda yazılı sosyal güvenlik hükümlerini uygulama amacını taşımakta olup, 26. madde ile sigortalı olma hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemeyeceği ve kaçınılamayacağını, bu Kanuna göre sigortalı sayılanların, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren üç ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescil yaptırmalarının zorunlu olduğunu, aksi durumda Kurum tarafından resen tescil işleminin yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Kanunda tanımlanan amaca ulaşma yolunda, uygulamada rastlanılan kimi sorunlar nedeniyle "kanunun amacı, sigortalı sayılanlar ve sayılmayanlar" başlıklı 24. madde ve buna paralel olarak "sigortalılığın başlangıç ve bitiş tarihi" başlıklı 25. maddede sık sayılabilecek değişiklikler yapılmıştır.
1.4.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde "...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...", "meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren" zorunlu Bağ- Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.4.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, "kendi adına ve hesabına" çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.
20.4.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak "...gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar" için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, "kendi adına ve hesabına bağımsız olarak çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar" kayıt oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadırlar.
Ne var ki, 1479 sayılı Kanuna 2654 sayılı Kanun ile eklenen Ek Geçici 13. madde ile, sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar kayıt ve tescilini yaptırmamış olanların her türlü hak ve mükellefiyetleri bu Kanunun yürürlüğe girdiği (20.4.1982) tarihinde" başlayacaktır hükmü getirilmiştir.
22.3.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez; "gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlar" dan, gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.
619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen düzenlemelerin, anılan KHK'nin Anayasa Mahkemesi'nce iptalinden sonra 4956 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle bu kez; gerçek ve basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyet tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkarlar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıt olanlar ise talep tarihinden itibaren zorunlu sigortalı olarak Kanun kapsamına alınmışlardır.
Davaya konu somut olayda; davacının 01.01.1980 tarihinden itibaren Antalya Sütçüler ve Yoğurtçular Odasına kayıtlı olduğunu gösteren oda kaydı ile Kuruma başvurduğu, Kurumca yapılan inceleme sonucunda davacının 01.01.1980 tarihi itibarıyla oda kaydının bulunmadığı, oda kayıtlarının 507 sayılı Kanuna ve usulüne uygun olarak tutulmadığının tespit edildiği ve buna dayanılarak davacının prim ödemesinin 21.07.1997 tarihinde başladığından zorunlu Bağ-Kur sigortalılığı 01.07.1997 tarihi itibarıyla başlatıldığı, buradan gidilerek de 15 yıl sigortalılığı bulunmayan davacının emeklilik aylığı bağlanması isteminin reddedildiği görülmektedir.
Somut olayın çözümünde öncelikle, 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinin yukarıda tanımları yapılan düzenlemelerinden hangisinin uygulama olanağına sahip olduğu konusuna açıklık getirilmelidir.
Mahkemece, davanın yasal dayanağı; 3165 sayılı Kanun ile değişik 1479 sayılı Kanunun 24. maddesi olduğunu belirtilerek, bu maddenin tanımından hareketle "sigortalı sayılma" olgusu ele alınmıştır.
"Tescilini yaptırmayanlar hakkında yapılacak işlemler" başlıklı Ek Geçici Madde 13 hükmünde, sigortalılık niteliğini taşıyanlar yönünden Kanunun tanıdığı hak ve mükellefiyetlerin, 2654 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 20.4.1982 tarihinden başlatılacağı öngörülmüştür. Madde, sigortalılık niteliğinin edinilmesi yönünden değil, sadece sigortalılık hak ve yükümlülüklerinin başlayacağı tarih yönünden norm içermekte olup, sigortalılık niteliği yönünden yapılacak değerlendirmeler ise, sigortalılığa esas alınacak kayıt ve/veya çalışma tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre yapılacaktır.
Gerçektende; 20.4.1982 ve 22.3.1985 tarihlerinde 2654 ve 3165 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne de yasaca ve hukukça olanak bulunmadığı açıktır.
Kaldı ki, 2654 sayılı Kanun ile 24. maddede yapılan değişiklikte, vergi mükellefi olmayıp da vergiden muaf olanlardan, kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olanlarında zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılacağı açıktır. 3165 sayılı Kanun ile bu kapsam daha da genişletilmiştir.
507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun değişik 119. maddesi uyarınca, Kanunun kapsamına girenlerin mesleki faaliyette bulunmaları ve ilgili derneğe kayıt edilebilmeleri için, Yasanın 5. maddesinde belirtilen Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıt zorunluluğu bulunup bulunmadığı noktalarında yazılı gerekçelere bakıldığında; mesleki faaliyette bulunabilmeleri ve ilgili derneğe kaydedilmeleri için sicile kayıtlar şarttır" denmektedir. 62 sayılı KHK.nun geçici 2.maddesine göre "Esnaf siciline kayıt ilgili yönetmeliklerin yayımı tarihinden itibaren 1 yıl içinde yaptırılmak zorundadır" sözü edilen yönetmelik ise 1.1.1984 tarihinde yürürlüğe konmuş ve öngörülen 1 yıllık geçiş süresi 1.1.1985 tarihinde dolmuştur.
Şu duruma göre; 1479 sayılı Kanunun öngördüğü Esnaf ve Sanatkar Sicil kaydı hem Bağ-Kur sigortalılığı, hem de Esnaf ve Sanatkarlar Derneği için bulunması gerekli yasal ön koşuldur. Bağ-Kurluluk statüsünün esnaf ve sanatkarlar yönünden kazanılması ve kaybedilmesinde vergi kaydı bu kaydın bulunmaması durumunda doğrudan bu kayda geçerlilik tanınmıştır.
Bu arada belirtilmelidir ki 1479 sayılı Kanunun 24/1 (a) bendinde belirtilen Kanunla kurulu meslek kuruluşları kavramı 507 sayılı Kanunda sözü edilen esnaf ve sanatkarlar derneğini değil; esnaf ve sanatkarlar dışında bağımsız faaliyet gösteren diğer meslek gruplarını amaçlamaktadır. Gerçekten, Bağ Kur kapsamında sigortalı kabul edilen; mühendis, doktor, eczacı, muhasebeci gibi muhtelif meslek kuruluşu mensupları bulunmaktadır. İşte bu kişilerin de 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalılığı yönünden mensup oldukları ve kanunla kurulu oda kayıtları gerekmektedir. 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Kanunu, 5590 sayılı Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Ticaret Borsaları, Ticaret Borsaları Birliği Kanunu, 6643 sayılı Türk Eczacılar Birliği Kanunu, 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Kanunu, 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebe' Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali "Müşavirlik Kanunu bu yönde gerekli kuruluş ve odaları göstermiştir. Yerel Mahkemenin sözünü ettiği "esnaf oda kaydının bu tür Kanunla kurulu meslek kuruluş Kanunlarıyla da ilgisi bulunmamaktadır.
Başka bir deyişle 1479 sayılı Kanunun 24/1-(a) bendinde ki, "veya" bağlacından kasıt 507 sayılı Kanun dışında olan kanunla kurulu meslek kuruluşlarıdır. Çünkü, kanundaki "esnaf sanatkarlar sicili" 507 sayılı yasayla kurulan esnaf niteliğini haiz kişilerin katıldığı dernekleri kapsamaktadır. Bu husus açık ve seçik ortada iken, ''veya'' bağlacı ile devam eden "veya kanunla kurulu meslek kuruluşları" ibaresi ile 507 sayılı Kanunla kurulan derneklerin amaçlandığının kabulü kanun koyucunun iradesine ters düşmektedir.
Sonuç olarak esnaf ve sanatkar siciline yöntemince kayıtlı olmayan veya vergi kaydı bulunmayan Kuruma tescil edilmemiş bir kişinin sonradan toplu ödeme biçiminde geriye yönelik ve salt esnaf odası kaydına dayalı olarak Bağ-Kurlu sayılması ve buna dayalı sürelerin Bağ-Kurluluk olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.
Ortaya konulan bu yasal sistem birlikte değerlendirildiğinde; 1479 sayılı Kanunun 24. ve 25.maddelerinde esnaf sicili veya kanunla kurulu meslek kuruluşları kayıtları Bağ-Kur sigortalılığı için baz kabul edilmiştir. 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanununda tanımı yapılan ticareti, sermayesi ile beden gücüne dayanan, kazancı kendisine tacir niteliği kazandıracak düzeyde bulunmayan bakkal, manav, lokantacı vs. gibi Esnaf ve Küçük Sanatkarların faaliyette bulunabilmeleri ve bu kanuna göre kurulu esnaf odalarına kaydedilebilmeleri için Esnaf ve Sanatkar siciline kayıt koşulu getirilmiştir. O halde oda kaydının sicile kayıt tarihine göre yapılması gerekir. Sicil kaydı olmaksızın yapılan oda kayıtlarının Bağ-Kur sigortalısı olmak yönünden bir yasal geçerliliği bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca somut olayda da olduğu gibi, yasal dayanağı bulunmadan oluşturulan esnaf odası kaydı Kanunun anladığı anlamda Kanunla kurulu meslek kuruluşu kaydı (mimarlar, eczacılar,tabipler odası gibi) niteliğinde bulunmadığından, bu kayda geçerlilik tanınarak davacının zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olduğunun kabulü olanaklı değildir.
O halde Hukuk Genel Kurulu'nca benimsenen Özel Daire bozmasına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup, direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.6.2005 gününde, oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy