Mahkemesi
:
Ankara 10.İş Mahkemesi
Günü
:
16.06.2005
Sayısı
:
641-643
Taraflar arasındaki “iptal-tesbit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 10. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 20.5.2004 gün ve 2003/1251-2004/277 sayılı kararın incelenmesi taraflar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 16.12.2004 gün ve 2004/7023-12041 sayılı ilamı ile;
(...3201 sayılı Yurt Dışında bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında geçen sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun borçlanmanın geçerliliği için yurda kesin dönüşü şart kılan 3. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 12.12.2002 gün ve 36/198 sayılı Kararı ile iptal edilmesi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.02.2003 gün ve 21-790/61 sayılı kararı ile borçlanmanın geçerliliği için yurda kesin dönüşün zorunlu olmadığına ve yurda kesin dönüş koşulu yerine getirilmeksizin yapılan borçlanmanın geçerli olduğuna, ancak yurda kesin dönüş yapılıncaya kadar borçlanma hukuken askıya alınarak 3201 sayılı Yasanın 6. maddesine göre yurda kesin dönüş yapılmadıkça yaşlılık aylığı bağlanamayacağı ve giderek aylığın başlatılmamasına, şayet bağlanmışsa aylığın kesilerek fuzulen ödenen yaşlılık aylıklarının Kurumca geri istenmesinin mümkün bulunduğu, hukuken askıya alınan yaşlılık aylığının yurda kesin dönüşün gerçekleştiği tarihi takip eden aybaşından itibaren yeniden ödenmeye devam alınması gerektiğinin kararlaştırıldığı ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının, elde bulunan ve kesinleşmemiş tüm davalarda uygulanmasının zorunlu bulunduğu açıktır.
Somut olayda, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda, borçlanmanın geçerliliğinden hareketle 3201 sayılı yasaya göre yapmış olduğu borçlanma süresi de gözetilerek 2147 sayılı yasa kapsamında hak ettiği aylık arasındaki fark esas alınarak yurda kesin dönüş koşulunun gerçekleştiği tarihi takip eden aybaşından itibaren, sigortalıya anılan yasa gereği yapmış olduğu borçlanmaya bağlı olarak yaşlılık aylığında ilave artış yapılması gerekeceğinden 3201 sayılı yasaya göre yapmış olduğu borçlanma bedelinin davacıya iade edilmemesi gerekir.
Ayrıca kabule göre de davacının 30.07.1993 tarihinde Kurum kayıtlarına geçen 3344.83 ABD dolarının iade tarihindeki Türk Lirası karşılığının ödenmesine karar verilmemesi de isabetsizdir.
Açıklanan esaslar doğrultusunda yargılama yaparak karar vermek gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Taraflar vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
I-ÖN SORUN VE DEĞERLENDİRMESİ: Hukuk Genel Kurulunda işin esasına geçilmeden önce, davacı vekili tarafından verilen temyiz dilekçesinin süresinde bulunup bulunmadığı hususu ön sorun olarak incelenmiştir.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8/1. maddesinde, İş Mahkemesi nihai kararlarının tefhim tarihinden itibaren sekiz (8) gün içinde temyiz olunabileceği belirtilmektedir. Davacı vekili, kendisine 16.6.2005 tarihinde tefhim edilen kararı, Kadıköy İş Mahkemesine verdiği ve 23.6.2005 hakim havale
tarihli süre tutum dilekçesi ile temyiz ettiğini bildirmiştir. Dilekçe anılan mahkemece, (2005/542 Muh.) numarası ile Ankara 10. İş Mahkemesine gönderilmiş olup, anılan mahkemenin temyiz defterine kayıt tarihi 7.7.2005, temyiz harç tahsil müzekkeresi ise 11.7.2005 tarihini taşımaktadır.
Somut olayda, davacı vekilinin temyiz dilekçesi yasal sürede farklı yer hakimince havale edildiği, temyiz defterine kaydı yapılıp, temyiz harcı alınması gerekirken, sadece muhabere defterine kayıt yapılmasıyla yetinilerek, dilekçenin mahalli mahkemesine gönderildiği, temyiz kaydının ve harç tahsilinin bu yer mahkemesince sonrasında yerine getirildiği anlaşıldığından, davacı vekilinin temyiz isteminin süresinde olduğuna, yapılan oylamada oyçokluğuyla karar verilerek işin esasının incelenmesine geçildi.
II- Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
A-Davacı isteminin özeti:Dava, 2147 sayılı Kanun uyarınca yapılan yurtdışı borçlanma dikkate alınarak emekliliğe hak kazandığının tespiti ile 3201 Sayılı Yasa kapsamında ödenen 3381 Doların ödeme anındaki kur üzerinden iadesi istemine ilişkindir.
B-Davalının yanıtının özeti: Davacıdan işten ayrılış tarihini bildirmesi istenmesine karşın, bu yönde bilgi verilmediği, şayet çalışmıyor ise istemi dikkate alınarak 2147 Sayılı Kanun uyarınca borçlanması ve Türkiye’deki çalışmaları ile yaşlılık aylığı bağlanacağını, aksi halde ise talebinin Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 10., 506 Sayılı Kanunun 62.maddesine istinaden reddedilmesi gerektiği savunulmaktadır.
C-Yerel Mahkeme kararının özeti:Davanın kabulü ile, davacının 2147 sayılı Kanun gereği yaptığı borçlanma işleminin geçerli olduğunun ve yurda kesin dönüş şartı aranmaksızın kendisine talebini talep eden ay başından (01.12.2002) itibaren yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespitine, davacının 3201 sayılı Kanuna göre yaptığı borçlanma sebebi ile ödediği, 3344.83- USD nin 30.07.1993 tarihi itibariyle TL karşılığı olan 38.231.473 TL nin yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir.
D-Temyiz evresi, bozma ve direnme: Taraflar vekilinin temyizi üzerine yerel mahkeme kararı Yüksek Özel Dairece; yukarıda başlıkta yazılı nedenlerle bozulmuştur. Yerel mahkemece; davacı vekilinin isteminin, haksız olarak yapılan 3201 sayılı Kanun kapsamında ödenen Doların ödeme tarihindeki kur üzerinden iadesine karar verilmesine ilişkin bulunduğu, bu açık talep karşısında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 74. maddesine aykırı olarak davacı vekilinin talebini aşan şekilde bozma kararı verilmesinin isabetsiz olduğu belirtilerek direnme kararı verilmiştir.
E-Maddi olay: Almanya’da (1979-1983) tarihleri arasında geçen 49 aylık süre borçlanılmış, ödeme 19.12.1984 tarihinde yapılmıştır.Davacı, Kuruma verdiği 1993 tarihli dilekçesi uyarınca 3201 sayılı Kanun kapsamında (1983-1993) tarihleri arasındaki 3381 gün süre borçlandırılmış olup, 3344,83 USD karşılığı 38.231.473-TL’nın davalı Kurumun banka hesabına 30.7.1993 tarihinde yatırıldığı anlaşılmaktadır. Davacı, 1946 doğum tarihli olup, ilk sigortalılık başlangıç tarihi 1958’dir. Türkiye’de geçen sigortalı hizmeti 3469 prim gün sayısı, 2147 sayılı Kanun uyarınca borçlandığı yurtdışı çalışma ise 1470 günden ibarettir.
G-Gerekçe: Yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; davacının istemi dikkate alındığında, 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun uyarınca yapılmış bulunan borçlanma ile kazanılan sigortalılık süresinin sürdürülmesi yönünde mahkemece karar verilip verilemeyeceği, bir başka ifadeyle sosyal güvenlik hakkından feragat edilemeyeceği ilkesinin bu olayda uygulama yeri bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, “kabule göre” başlığı altında yapılan bozma tamamen bir eleştiri niteliğinde olup, bu nedenle de bozmada işaret edilen bu tür eleştirilere karşı direnme yönünde görüş bildirilemez.
Anayasanın, Sosyal Güvenlik hakkını düzenleyen ve herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alıp teşkilatını kuracağı yönündeki 60.maddesi ve 506 sayılı Yasanın 6.maddesinde yer alan “Sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemeyeceği” hükmü dikkate alındığında Anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkını, ortadan kaldıracak şekilde hüküm kurulamaz.
3201 Sayılı Kanunun borçlanmanın geçerliliği için yurda kesin dönüşü şart kılan 3 .maddesinin Anayasa Mahkemesinin 12.12.2002 gün ve 36/198 sayılı kararı ile iptal edildiği, ardından anılan maddede 29.7.2003 gün ve 4958 sayılı Kanunun 56. maddesi ile yapılan düzenleme uyarınca yurda kesin dönüş şartı aranmaksızın borçlanma imkanının getirildiği, bu durumda davacı tarafından 3201 sayılı Kanun uyarınca yapılan borçlanma ile kazanılmış sigortalılık süresinin, 2147 sayılı Kanun ve Türkiye çalışmaları nedeniyle bağlanacak yaşlılık aylığına, yurda kesin dönüş tarihini takiben eklenebileceği, bu durumda prim iadesinin sosyal güvenlik hakkından vazgeçme anlamı taşıyacağı ortadadır.
Sosyal güvenlik hakkından feragat anlamı çıkacak şekilde, 3201 sayılı Kanun uyarınca yapılmış borçlanmanın prim iadesi yoluyla tasfiyesine karar verilemez.
Kaldı ki, davacı 3201 sayılı Kanun uyarınca borçlanma hakkını kullandığı 1993 yılında, 2147 sayılı Kanun uyarınca borçlandığı süreler ile Türkiye çalışmaları toplamı, yaşı ve sigortalılık süresi dikkate alındığında, yaşlılık aylığı tahsisi için Kanunun aradığı koşulları sağlamadığı, borçlanmanın yapıldığı tarih itibariyle 3201 sayılı Kanundan yararlanması, yaşlılık aylığı tahsis koşullarının yerine getirilmesi için zorunlu bulunduğu da görülmektedir.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetildiğinde, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Taraflar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz harcının davacıya geri verilmesine 30.11.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY YAZISI
Davacı, yurt dışında geçen çalışmalarından bir kısmını, 2147 sayılı yasaya, bir kısmını da 3201 sayılı yasaya göre SSK’ya borçlanmıştır.
28.11.2002 tarihinde, yaşlılık aylığı tahsis talebinde bulunduğunda, kurumca kendisine gönderilen cevabi yazı ile; “Yurtdışında halen çalışıp çalışmadığının belirlenemediği gerekçesi ile, aylık bağlanamadığı” bildirilmiş ve bu nedenle yaşlılık aylığı bağlanamamıştır.Kurumun, tahsis tarihi itibariyle, çıkarttığı niza yerindedir. Gerek 3201 sayılı yasaya göre borçlanma yapması, gerekse yaşlılık aylığından yaralanması için, davacının yurt dışında çalışmakta olduğu işten ayrılması gerekmekte, bu durumu belirlenemediği için, yaşlılık aylığı bağlanması için gerekli olan kesin dönüş koşulu eksik kalmaktadır. Ancak, davacının yurt dışındaki çalışmalarının sona erip ermediğini belirlemek, Türkiye-Almanya arasında akdedilen sosyal güvenlik sözleşme hükümleri gereğince, kurum için her zaman mümkün olabilmelidir..
Yurt dışı hizmet borçlanması ve aylık bağlama ilkeleri, 3201 sayılı yasanın 1, 3 ve 6 ncı maddeleri ile, bu yasanın uygulama yönetmeliğinde anlatılmaktadır. Bu maddelerde; Türk vatandaşlarının, yurt dışındaki çalışmalarının tamamını veya bir kısmını, istekleri halinde borçlanabilecekleri belirtilmektedir. Borçlanma için yurda kesin dönüş yapmayı zorunlu kılan 3 ncü madde, 25.04.2003 de Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ise de, aynı şartı içeren 6 ncı madde hükmü, yürürlülüğünü korumaktadır. Diğer yandan, 3201 sayılı yasanın bu maddeleri, 02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı yasa ile yeniden düzenlendiğinde, 6 ncı maddede yer alan yaşlılık aylığının bağlanabilmesi için, yurda kesin dönüş yapılmasının gerekliliği hususu ( çalıştığı işten ayrılmak şartı), varlığını korumuştur. Bu nedenle, gerek davacının dava açtığı 23.05.2003 tarihi itibarıyla, gerekse hüküm tarihinde, 3201 sayılı yasanın 6 ncı maddesi gereği yurda kesin dönüş yapılmamış ise, tahsis talebinde bulunulduğunda, yaşlılık aylığı bağlanamayacaktır. Eğer bağlanmış ise, bu süre içerisinde aylığı askıya alınmış sayılacaktır. Böylece kesin dönüş yapılmaması engeli nedeniyle, yaşlılık aylığına kavuşulamamaktadır.
Davacı, eldeki davayı açarak, yürürlükteki 506 sayılı yasanın 4447 S.K. ile değişik 60/A-b maddesi gereğince, yaşı, hizmet süresi ve pirim ödeme gün sayısı dikkate alınarak, yurt içinde geçen, 506 sayılı yasaya göre ödenen pirim gün sayısı ile, sadece 2147 sayılı yasa gereğince yaptığı 49 aylık yurt dışı borçlanma süresi toplamı dikkate alınarak ( 3201 sayılı yasa borçlanması dahil edilmeden) yaşlılık aylığına hak kazandığının tesbiti ile, 3201 sayılı yasa borçlanması için ödenen 3344.83 doların ödenme anındaki kur üzerinden iadesini talep etmiştir.
Mahkemece, yürürlükte bulunan ilgili yasalar gereğince, davacının şartları yerinde bulunarak, istemin tamamının kabulüne karar verilmiştir.
2147 sayılı yasa gereğince, yapılan yurt dışı hizmet borçlanma süresi ve borçlanmanın geçerlilik şartları ile, 28.11.2002 tarihinde tahsis talebinde bulunduğu hususlarında, davacı ve kurum arasında herhangi bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, davacının 3201 sayılı yasaya göre de borçlanma yaptığından, bu sürelerin hesaba katılması ile, aylık bağlanabilme şartlarından olan, yurt dışındaki çalıştığı işten ayrılıp ayrılmadığının belirlenmesinin gerektiği hususuna dayanmaktadır.
Tarafların temyizi üzerine, mahkemece verilen kabul kararının, Yüksek 10 ncu Hukuk Dairesince yapılan temyiz incelemesi sonucu; “Davacının yurda kesin dönüş yapmamış bulunsa dahi, yaptığı borçlanmanın, 3201 sayılı yasanın 3 ncü maddesi Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, kesin dönüş şartı aranmamakta ve geçerli bulunmakta ise de, 3201 sayılı yasanın aylık bağlanmasına ilişkin 6 ncı maddesi gereği, yurda kesin dönüş yapılmadıkça yaşlılık aylığı bağlanamayacağı şayet bağlanmış ise de kesilerek askıya alınacağı, kesin dönüş gerçekleştikten sonra tekrar ödemeye başlayacağının zorunlu olduğu.....
Somut olayda, 3201 borçlanmasının geçerliliğine, 2147 sayılı yasa aylığı 3201 sayılı borçlanmanın getireceği aylık arasındaki fark esas alınarak, yurda kesin dönüş koşulunun gerçekleştiği tarihi takip eden aybaşından itibaren anılan yasa gereği yaptığı borçlanmaya bağlı yaşlılık aylığı ilave artış yapılması gerektiğinden borçlanma bedelinin davacıya iade edilmemesi gerekir. ... kabule göre de 30.07.1993 de kurum kayıtlarına geçen 3344,83 ABD.dolarının iade tarihindeki Türk lirası karşılığının ödenmesine karar verilmemesi hatalıdır.” şeklinde 16.12.2004 tarihli bozma kararı verilmiştir.
Bozma ilamı incelendiğinde; birinci bozma nedeni olarak, borçlanma bedellerinin tümünün, kurum uhdesinde kalmasının gerektiği, iade edilecek meblağın, söz konusu olamayacağı hususu, kesin bir ifade ile belirtildiğinden, artık bozma kararının ikinci kısmında yer alan kabule göre; ......bedelin iade tarihindeki kur üzerinden TL ye çevrilerek ödenmesi gerektiğine ilişkin olan hüküm, yan yana getirildiğinde değer arzetmeyecektir. Tercih edilmesi gerekenin, hükmün birinci bölümü mü, yoksa ikincisi mi olacağı anlaşılamamaktadır. Bu durumda, yön gösterici olması gereken bozma ilamı, tercih kargaşasına neden olmaktadır.İki bölüm birbiri ile çelişmektedir.
Davacının istemi 2 aşamalıdır. Birincisi; 2147 sayılı yasaya dayalı yaşlılık aylığına hak kazandığının tesbiti (3201 sayılı yasaya dayalı borçlanmasının dikkate alınmaması suretiyle), ikincisi; 3201 sayılı yasa gereği yurt dışı borçlanması için kurum veznesine 30.07.1993 tarihinde ödediği 3344.83 doların, ödeme anındaki kur üzerinden iadesi istemidir.
Mahkemece, istemin kabulüne karar verilirken, davacının yaşlılık aylığını hakediş hesaplanmasında, yurt içindeki çalışmalarına ilişkin olarak, 506 sayılı yasaya göre ödenmiş pirimleri ile, yurt dışı borçlanmalarından sadece 2147 sayılı yasa gereğince borçlandığı 49 aya ilişkin pirim ödemeleri toplamı esas alınmış, 3201 sayılı yasaya göre borçlanması ise, istem dışı olduğundan özellikle hariç tutulmuş, dava dilekçesinde yazılı olduğu üzere, 1993 yılında kurum veznesine ödediği 3344.83 Doların ödeme tarihindeki ( 30.07.1993) kur üzerinden davacıya iadesine karar verilmiştir. Hükmün bu bölümü, davacının dava dilekçesindeki istemine uygun düşmektedir. Bunun yanı sıra, dava dilekçesindeki anlatıma göre, iade istemi ile ilgili olarak aksi yönde bir yoruma varmak da mümkün değildir. Her ne kadar davacı, temyiz dilekçesinde; “3344.83 Doların ödeme anındaki kur üzerinden iadesini talep ettiği halde, isteminin mahkemece yanlış değerlendirilerek, 3344.83 Doların ödeme tarihindeki ( 30.07.1993) kur üzerinden davacıya iadesine karar verilmesinin hatalı olduğunu” ileri sürmüş ise de, davacının temyiz dilekçesinde sözünü ettiği istemi doğrultusunda hüküm kurulabilmesi için ; dava dilekçesinin talep bölümünde yazılı olduğu şekilde değil; “...borçlanma bedelinin kurumca tarafıma fiili ödeme günündeki kur üzerinden TL olarak ödenmesine karar verilmesi” şeklinde olması gerekir idi. Dava dilekçesinde istem, örneklenen şekilde kaleme alınmadığından, mahkemece gerek ilk , gerekse ısrar kararında belirtildiği şekilde hüküm kurulması doğaldır.
H.U.M.K.nun 74 ncü maddesinde; “...Hakim, talepten fazla veya başkasına hükmedemez.”denmektedir. Mahkeme, davacının istemini, aylık bağlama koşullarını değerlendirip aynen hüküm altına almıştır. Hüküm, istemi bire bir karşılamaktadır.
Yüksek 10 ncu Hukuk Dairesinin bozma ilamı incelendiğinde; içerik olarak birinci kısımda; davacının, yaşlılık aylığı hesaplanması ile ilgili olarak değerlendirilmesini istemediği 3201 SK.na göre yapılan borçlanma hükümlerinin, davacıya uygulanmasının gerekliliği belirtilmiştir. Oysa bu şartların uygulanmasında zorunluluk yoktur. Böylece yüksek mahkeme, bozma kararı ile, HUMK.nun 74 ncü maddesinde belirtilen “istenenden başkasına hükmedilemez” ilkesine ters düşmektedir.
Davacı, 3201 SK.na göre yaptığı borçlanmanın, yaşlılık aylığı tahsisinde kendisi lehine imkanlar getireceğini ( Aylık bağlama oranını, dolayısıyla miktarını arttırmaktadır.) bilmesine rağmen, bir kısım sakıncalarından kurtulmak için, 3201 SK.ya göre borçlanmasının, aylık bağlama koşullarından ayrık tutulmasını istemektedir. 506, 2147, 3201 S.K.lara göre, ödenen pirimler gereğince aylık bağlanabilmesi, 3201 SK.nun 6 ncı maddesinde yer alan, yurt dışında çalışmakta olanların işinden ayrılması zorunluluğu, dolayısıyla yurda kesin dönüş yapma şartına bağlıdır. Kesin dönüş yapmadığı veya aylık bağlandıktan sonra, yurt dışına gidip tekrar çalışmaya başlayanların aylıkları, henüz bağlanmamışsa ödenmez, bağlanmışsa ödemeler durdurulur, hakları askıya alınır. Bu durum, 3201 S.K.ya göre borçlanma yapanlar için önemli bir risktir. Buna karşılık, sadece 2147 S.K.ya göre yapılan borçlanma süreleri esas alınarak bağlanacak yaşlılık aylıklarında, anılan yasa gereği, aylık bağlanması için yurda kesin dönüş şartı aranmadığından, bağlanan aylıkların kesilmesi veya hakların askıya alınması gibi bir olumsuzluklar yoktur.Bu nedenle yurt dışı borçlanması yapan sigortalılar, kesin dönüş yapmamışlarsa veya bu hususta bir ön sorun varsa, sadece 2147 sayılı yasaya göre yapılan borçlanmaları esas alınarak aylık bağlanmasını tercih etmektedirler.Nitekim Davacı da bu uygulamayı tercih etmiştir. Ancak 506 sayılı yasa gereğince olan çalışmaları ile, 2147 sayılı yasaya göre yaptığı yurt dışı borçlanması ile kazandığı pirim ödeme gün sayısı veya sigortalılılık başlangıç süresinde, yaşlılık aylığı haketmeyi engelleyen eksiklik bulunmaktaysa, o zaman yine davacının tercihi gözönünde bulundurularak, 3201 yasa ile kazanacağı süreler devreye sokulabilir, bu dahi ihtiyaridir, bu eksikliğini 506 sayılı yasanın 85 nci maddesindeki yurt içi isteğe bağlı sigortalılık süresi ile de tamamlayabilir. Bu bağlamda, bozma ilamında önerildiği üzere, davacı hakkında, 3201 SK.nun olumsuz şartlarının uygulanması ile davacı zora sokulmaktadır.
Diğer yandan, Hukuk Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında dile getirilen “Sosyal Güvenlik haklarından vazgeçilemez” ilkesi ile, eldeki bu davanın hiçbir ilgisi düşünülmemelidir. Bu ilke ilk kez, konusu hizmet tesbiti olan bir davanın, 11.02.2004 tarih ve 2004/21-54 Esas 2004/54 K. sayılı dosyanın Hukuk Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında gündeme getirilmiştir. Bu davada vazgeçilmezlik ilkesinin benimsenmesi, her ne kadar HUMK.nun 91 ve müteaakip maddelerine ters düşse de isabetlidir.Şöyle ki; hizmet tesbiti davaları kabulle sonuçlandığında, davacının çalışma hayatına ilişkin SSK.ya bildirilmeyen süreler tespit edilerek, pirim ödeme gün sayısına eklenirken, işveren yönünden bu sürelere ilişkin olarak, karar kesinleştiğinde, SSK.ya pirim ödeme borcu doğmaktadır. Dolayısıyla, SSK.’nın (Devletin) kasasına paranın girmesi söz konusudur. Bu nedenle, davanın bir tarafı SSK.olduğu için kamu hukukunu ilgilendirmektedir. Davaların yargılama usulü de ”resen” araştırma şeklindedir. Devletin taraf olduğu davalarda, “Kamu düzeninin korunması” ilkesinden hareketle, hizmet tespitine ilişkin davalarda, davacının, davasından “Feragat edemeyeceği yönünde görüş oluşturulmuştur. Bu davalarda tespit edilen hizmet; “ZORUNLU AKTİF SİGORTALILIKTIR.” Bu sigortalılığın yasal dayanağı,506 S.K.nın 6 ve 108 nci maddeleridir.Bu maddeler gereğince hüküm altına alınan hak, Kamu düzenini ilgilendirdiğinden, vazgeçilemez ve devredilemez. Eldeki bu davada, iptali istenen sigortalılık ise, Borçlanma esasına dayalı “İHTİYARİ SİGORTALILIKTIR.” Bu sigortalılığın yasal dayanağı ise; 2147 S.K. ile bunu ilga eden 3201 Sayılı Yasadır. Her iki yasanın ilgili maddelerinde, Kimlerin, ne kadar süre, hangi kuruma ve ne zaman borçlanabilecekleri, ayrıntılı bir biçimde anlatılmaktadır. Uygulama alanı tamamen T.C. vatandaşlarının hizmet süreleridir. Bu tür borçlanmalarla, yurt dışı çalışanlarına ikinci bir emeklilik geliri sağlanması amaçlanmakta, ancak, tercihe bağlı olup borçlanmayı zorunlu kılmamaktadır. Dolayısıyla, zorunlu olmayan bir sistemden her zaman çıkılabilir. Üstelik uzun süredir Yüksek 21 nci Hukuk Dairesinin yerleşik kararları da bu doğrultudadır.
Böylece, her iki sigortalılık halinin ilkelerini birlikte değerlendirdiğimizde, 3201 S.K.na tabi “İHTİYARİ SİGORTALILIK” sisteminden her zaman “Vazgeçilebilinir” ilkesi ile, “ZORUNLU AKTİF SİGORTALILIK“ sisteminde geçerli olan; “Sosyal Güvenlik haklarından vazgeçilemez” ilkesinin, birlikte bağdaştırılamayacağı açıkça görülmelidir. BU DAVADA İKİNCİ İLKENİN TARTIŞMA YERİ YOKTUR.
Sonuç olarak, davacı, bu dava ile, 1993 yılında kuruma 3201 sayılı yasa gereğince yaptığı borçlanmadan vazgeçtiğinden, kuruma ödediği meblağı, Borçlar Kanunun “Sebepsiz Zenginleşme” hükümleri gereğince geri isteyebilecektir. Kaldı ki 3201 Sayılı Kanunda borçlanmadan vazgeçildiğinde, borçlanma bedelinin iadesine engel olan bir hüküm bulunmamaktadır.
Söz konusu ilkeler doğrultusunda, davacının istemini kabul eden mahkemenin ısrar kararını isabetli bulduğumdan, yukarıda anlatılan bu gerekçelerle, birbiri ile çelişen ve iki ayrı bölümden oluşan, ancak, ayrı ayrı tartışılmamış Yüksek 10 ncu Hukuk Dairesinin bozma ilamını tamamen benimseyerek, aynen kabul eden hukuk genel kurulunun çoğunluk kararına katılamamaktayım.
Full & Egal Universal Law Academy