Mahkemesi
:
Denizli İş Mahkemesi
Günü
:
01.07.2005
Sayısı
:
658-479
Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Denizli İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 17.2.2005 gün ve 2004/933 Esas - 2005/64 Karar sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 14.6.2005 gün ve 2005/6673-6041 sayılı ilamı ile,
(...Türk Vatandaşlığını 6.4.1991 yılında kazanan davacı, Bulgaristan'da 8.8.1977 ile 10.7.1989 tarihleri arasında geçen çalışmalarından bir kısmına ilişkin olarak yaptığı borçlanma talebinin 3201 Sayılı Yasa'ya göre kabul edilmesi gerektiğinin tesbitini istemiştir.
Mahkemece ilamda belirtilen gerekçe ile isteğin kabulüne karar verilmiş ise de; varılan sonuç usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.
Gerçekten; iddia, savunma ve tüm dosya içeriğine göre; Türk soylu olan davacının Bulgaristan Hükümeti'nin uyguladığı zorunlu göç nedeniyle 20.7.1989 tarihinde Türkiye’ye göçmen olarak geldiği ve 6.4.1991 yılında yetkili makamın kararı ile Türk vatandaşlığına alındığı, 24.5.2004 tarihli dilekçesiyle S.S.K.'ya başvurarak Türk vatandaşı olmadan önce Bulgaristan'da geçmiş hizmetlerinden bir kısmını 3201 Sayılı Yasaya göre değerlendirilmesi için borçlanma talebinde bulunduğu, borçlanma talebinde bulunulan hizmetlerin geçtiği dönemde Bulgaristan vatandaşı olması nedeniyle isteğinin reddedildiği hususları tartışmasızdır.
Uyuşmazlık, davacının Bulgaristan vatandaşı iken yurtdışında geçmiş çalışma sürelerini 3201 Sayılı Yasa uyarınca borçlanmasının mümkün olup olmadığına, başka bir anlatımla borçlanma talebinde bulunulan hizmetlerin geçtiği dönemde Türk Vatandaşı olmanın gerekli mi olduğu veya bunun aksine sadece borçlanma talebi tarihinde Türk Vatandaşı olmasının yeterli bulunup bulunmadığına ilişkin olup, davanın yasal dayanağı 3201 Sayılı Kanun’un 1. ve 403 Sayılı Kanun'un 10. Maddeleridir.
Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkındaki 3201 Sayılı Yasa'nın 1. maddesinde “18 yaşını doldurmuş Türk Vatandaşlarının yurtdışında geçen ve belgelendirilen çalışma süreleri, bu çalışma süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ve yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, 2'nci maddede belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim, kesenek ve karşılık ödenmemiş olması ve istekleri halinde bu kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir.” Şeklinde hükme bağlanmış ve aynı yasanın tanımlar başlıklı 2. maddesinin “c fıkrasında” sürelerin değerlendirilmesi kavramı “Türk Vatandaşlığına haiz olanların 1. madde de belirtilen sürelerinin istekleri halinde değerlendirilmesi" olarak tanımlanmıştır. Türk Vatandaşı olma koşulunun hangi tarihte yerine getirilirse yeterli olacağı hakkında sözü edilen yasada açık bir düzenlemeye yer verilmediğinden sonradan kazanılan vatandaşlığın geçmişe etkili (makabline şamil) olup olmadığı ve hangi tarihten itibaren hüküm ifade edeceği hususlarının Türk Vatandaşlık Hukuku kurallarına göre belirlenmesi gerektiği açıktır. Türk Vatandaşlık Hukukuna göre; kişinin doğumdan sonra ve doğumdan başka sebeplerle vatandaşlığı kazanma yollarından biride yetkili makamın kararı ile Türk Vatandaşlığının kazanılmasıdır. Yetkili makamın kararı ile Türk Vatandaşlığının kazanılması hali doktrinde “telsik” olarak ifade edilmektedir. Telsikten maksat, kişinin daha önceden vatandaşlık bağı ile bağlı olmadığı bir devletin vatandaşlığına kanunda öngörülen şartları yerine getirmesi ve istemde bulunmasıyla yetkili makamlarca, o devletin vatandaşlığına alınması halini ifade eder. Muhaceret (göç) yoluyla gelen Türk soylu kişilerin iskân Kanunları çerçevesinde Türk Vatandaşlığına alınması işlemleri de telsik niteliğinde olup, aynı hüküm ve sonuçları meydana getirirler. Telsik geçmişe etkili değildir. Türk Vatandaşlığı telsik kararının hüküm ifade ettiği andan itibaren kazanılmış olur. Sonuç olarak bu tarihten önceki zamana ait fiillerinde ve işlemlerinde ilgili (Türk Vatandaşlığını kazanmış kişi) yabancı muamelesi göreceğinden, bunun sonuçlarına katlanma durumundadır. 403 Sayılı Türk Vatandaşlık Kanunu'nun davacının Türk Vatandaşlığını kazanma yoluna göre uygulanması gereken 10. maddesinde de açıkça Türk Vatandaşlığına alınma; yetkili makamın bu konudaki karar tarihinden itibaren hüküm ifade edeceği kuralını içermektedir.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre sadece borçlanma tarihinde Türk Vatandaşı olma yeterli olmayıp, borçlanılmak istenilen sürenin geçtiği dönemde de Türk Vatandaşı olunmasının gerekli olduğu kuşkusuzdur. Hal böyle olunca talep konusu hizmetin geçtiği dönemde Türk Vatandaşı olmayan davacının 3201 Sayılı Yasa'dan yararlanması mümkün olmadığından mahkemece bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
A-Davacının isteminin özeti: Dava, göç nedeniyle Türkiye’ye gelen davacının, Bulgaristan vatandaşı olarak Bulgaristan’da geçen hizmet süresinin 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında ki Kanun uyarınca borçlandırılması gerektiğinin tespitine karar verilmesi istemine ilişkindir.
B-Davalının yanıtının özeti: 3201 sayılı Kanunun sadece Türk vatandaşı iken, yurtdışında geçen çalışmaların borçlanılmasına olanak tanıdığı, bu nedenle de davacının Bulgaristan vatandaşı olduğu dönemde geçen çalışmalarını borçlanamayacağı savunulmaktadır.
C-Yerel Mahkemenin kararının özeti: 3201 sayılı Kanun uyarınca borçlanılması talep edilen sürelerde Türk vatandaşı olup olmadığına bakılmaksızın, anılan Yasanın 4 ve 5. maddeleri çerçevesinde değerlendirilmek üzere “davacının yurtdışı borçlanma isteminin kabulü gerektiğinin tespitine” karar verilmiştir.
D-Temyiz evresi, bozma ve direnme: Davalı SSK vekilinin temyizi üzerine yerel mahkeme kararı Yüksek Özel Dairece, yukarıda başlıkta yazılı nedenlerle bozulmuştur. Yerel mahkeme, bozma kararının aynı durumda olan Türk vatandaşları arasına, yurt dışı borçlanmalar bakımından eşitsizlik yaratacağı nedenle, istemin kabulüne ilişkin önceki kararında direnmektedir.
E-Maddi olay:1989 yılında yaşanan zorunlu göç dolayısıyla Türkiye’ye gelen davacının, 1991 yılında Bakanlar Kurulu kararıyla Türk vatandaşlığına kabul edildiği, borçlanmak istediği (1977-1989 yılları arasındaki) sürede –Türk asıllı- Bulgaristan vatandaşı, borçlanma istem tarihinde ise Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olduğu, Bulgaristan’da geçen hizmetlerini 3201 sayılı Kanun uyarınca borçlanmak yönündeki başvurusunun “çalışmanın geçtiği dönemde Türk vatandaşı olmadığı” nedenle reddedilmesi üzerine eldeki bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
F-Gerekçe: Hizmet borçlanması, sosyal güvenlik hakkı elde edilmesinde istisnai bir yöntem olarak; primi ödenmediği için hizmet süresinden sayılmayan bazı sürelerin primlerinin borçlanılıp ödenmesi koşuluyla yaşlılık aylığına esas sigortalılık süresi ve prim gün sayısından sayılmasını sağlayan bir yapıyı ifade etmektedir.
Sosyal güvenliğin dinamik yapısı, amaç ve kapsamındaki genişleme eğilimi, sosyal risklerin artan etkisi dikkate alındığında, yasalarda yer alan ve sosyal güvenliğin çatısını oluşturan bu gibi kavramların sınırlarının belirlenmesinde her zamankinden daha fazla zorunluluk bulunmaktadır.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık; 3201 sayılı Yurtdışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurtdışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkındaki Kanundan yararlanabilmek için, borçlanmak istenen çalışmaların geçtiği devrede Türk vatandaşı olma zorunluluğunun bulunup bulunmadığı, bir başka ifadeyle; 3201 sayılı Kanunla tanınan yurtdışı hizmet borçlanması hakkından yararlanacak olanların saptanmasında, bir anlamda sınırının çizilmesi noktasında toplanmaktadır.
Borçlanma yasalarının istisnai düzenlemeler olduğu dikkate alındığında, iş ve sosyal güvenlik hukukuna hakim prensip olan; işçi ve sigortalı lehine yorum ilkesinden sözedilerek, yasalarda açıkça belirtilen tanımların dışına çıkılmasına imkan bulunmamaktadır. Bu nedenledir ki, yurtdışı borçlanma hakkının süjesi belirlenirken yasanın amacından hareket etmek gerekir.
Anılan Kanunun 1. maddesinde “amaç ve kapsamı” ; 18 yaşını doldurmuş Türk vatandaşlarının yurt dışında geçen çalışma ve diğer bir kısım sürelerinin sosyal güvenlikleri açısından değerlendirmek olarak ifade edilmiştir.
Anayasamızın 62. maddesi “Devlet, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının aile birliğinin, çocuklarının eğitiminin, kültürel ihtiyaçlarının ve sosyal güvenliklerinin sağlanması, anavatanla bağlarının korunması ve yurda dönüşlerinde yardımcı olunması için gereken tedbirleri alır” hükmünü içermektedir.
Maddenin gerekçesinde; “Yabancı ülkelerde çalışmak üzere giden ve orada yaşayan Türklerin sayısının azımsanamayacak miktarda olduğu, bu Türklerin ülkeleriyle olan bağlarını sürdürmekte devlet katkısının zorunlu olduğu, devletin yabancı ülkelerdeki Türklerin aile birliğini sağlamak parçalanmış ailelerin sorunlarının çözümüne yardımcı olmakla ödevlendirildiği, yabancı ülkelerdeki Türklerin sosyal güvenliklerinin anlaşmalarla temin edildiği, ancak bu alanda da yapılacak işlerin olduğu ve maddenin devlete bu konuda yön gösterdiği” belirtilmektedir.
Anılan madde uyarınca Devlet, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının sosyal güvenliklerini sağlamak yönünden görevli kılındığı açıktır.
Anayasa’nın 62.maddesi ile verilen bu görevin ifası amacıyla getirilen düzenlemelerden birisi de, 3201 sayılı Yurtdışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurtdışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanundur.
3201 sayılı Kanun bir borçlanma yasası olup, 1. maddede yapılan açık tanıma göre, ancak Türk vatandaşlarının, Türk vatandaşı olarak yurtdışında geçen çalışmalarını borçlanabilmeleri öngörülmüştür. Anılan kanun, yurtdışı hizmet borçlanması hakkının kullanılabilmesi için çalışmanın geçtiği dönemde sigortalı ile uyrukluk ilişkisini aranmakta olup, “Türk soylu ya da sonradan Türk vatandaşlığını kazanmış olmak” yeterli bulunmamaktadır.
2527 sayılı Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Meslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kuruluş veya İşyerlerinde Çalıştırılabileceklerine İlişkin Kanunun 1. maddesinde, Türkiye’de ikamet eden Türk soylu yabancıların ihtiyaç duyulan meslek ve sanatları serbetçe yapabilmelerine, Türk Silahlı Kuvvetleri ve Güvenlik Teşkilatı hariç olmak üzere kamu özel kuruluş veya işyerlerinde bu meslek ve sanat dallarında çalıştırılabilmelerine olanak sağlandığı, kapsam başlıklı 2. maddesinde ise; bu kanunun Türk soylu yabancıların Türkiye’de çalışmalarına, kamu, özel kuruluş veya işyerlerinde çalıştırılabilmelerine izin verilmesini, meslek kuruluş ve sosyal güvenlik Kurumları ile ilişkilerini, hak ve yükümlülüklerini düzenleyen hükümleri kapsamaktadır. Anılan düzenleme ile Türk soylu yabancılar ile kurulan sosyal güvenlik ve çalışma ilişkisinin sınırları belirlenmiştir. Yasaya bakıldığında bu sınırın, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına tanınan ve yurtdışı hizmetlerinin sosyal güvenlikleri açısından değerlendirilmesini amaçlayan borçlanma hakkını içermediği, borçlanma kanunlarına da atıfta bulunmadığı açıktır.
Kaldı ki; bir başka ülke vatandaşı iken, o ülkede geçen çalışmaların, davacı yönünden yabancı ülkede geçmiş hizmet olarak adlandırılmasına ve kabulüne de imkan bulunmamaktadır.
Anayasa ve 3201 sayılı Kanunun amaç ve ruhuna bakılmaksızın sadece borçlanma talebi sırasında Türk vatandaşı olmanın yeterli kabul edilmesi isabetsiz olup, 3201 sayılı Kanun uyarınca tanınan borçlanma hakkından, yurtdışında Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olarak çalışan ve borçlanma sırasında Türk vatandaşı olanlar yararlanabilirler. Göçmen olarak Türkiye’ye gelenler, yurtdışında çalıştıkları sürede Türk vatandaşı olmadıkları için borçlanamazlar. Yetkili makam kararıyla Türk vatandaşlığına alınmanın ise geçmişe etkili bulunmaması nedeniyle, yurtdışında sadece Türk vatandaşlığını kazandıkları günden sonraki süreleri borçlanarak değerlendirebilirler.
Yukarıda belirtilen bu maddi ve hukuki olgular dikkate alındığında, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile,direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, 16.11.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
İnsan, tarihin her döneminde kendisini yoksulluğa sürükleyen, geleceğini tehlikeye iten olayları bertaraf etme düşünce ve kaygısı içinde olmuştur. Tehlikeyle karşılaşan, yoksulluğa düşen bireylere asgari bir güvence sağlamak, sosyal güvenlik anlayışının hakim yönü olmak zorundadır. Bu nedenledir ki, çağa damgasını vuran sosyal devlet anlayışının işlevi hiçbir şekilde tamamlanmayacaktır.
Sosyal güvenlik, sosyal devleti gerçekleştirme araçlarından sadece bir tanesidir. Halkına sosyal güvenliği sağlayan, herkesi asgari yaşam seviyesinde buluşturan, insanların geleceklerine güvenle bakmalarını teminat altına alan devlet “sosyal devlet” tanımına biraz daha yaklaşmış olacaktır. Sosyal güvenlik hakkı temel bir insan hakkı olup, çağdaş anayasaların tümünde bu anlayışa yer verilmiştir. Cumhuriyetimizin niteliklerinin belirlendiği Anayasa’nın 2. maddesinde, Devletimizin sosyal bir hukuk devleti olduğu hükme bağlanmış, 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, Devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alıp, gerekli teşkilatı kuracağı öngörülmüştür.
3201 sayılı Kanun, yurt dışında çalışan veya yurda dönmüş bulunan Türk vatandaşlarına, Anayasa’da güvencesini bulan, sosyal güven hakkı kapsamında, bir takım sigorta kollarından faydalanma imkanı vermeyi amaçlamıştır.
Kuşkusuz, yargının yetkisi, kanunu amacına göre yorumlayıp, uygulamaktır. Evrensel nitelikteki yorum ilkeleri bu konudaki hükümlerin yorumlanmasını sırasında göz önünde tutulmalıdır. Sosyal güvenlikte temel olan sigortalı-işçi lehine yorum ilkesidir. Lehe yorum kuralı uygulanırken, yasaca verilmeyen hakların yargı yoluyla dağıtılmasına da olanak bulunmadığı da bilinmelidir.
Yurt dışında geçen hizmetlerin borçlanılmasına ilişkin “Türk vatandaşlığı” koşulunun hangi tarihte yerine getirilirse yeterli olacağı uyuşmazlık konusu bulunmaktadır. Borçlanma talebinde bulunulan hizmetlerin geçtiği dönemde Türk vatandaşı olmanın zorunlu mu olduğu veya bunun aksine sadece borçlanma talebi tarihinde Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmanın yeterli olup olmadığı, çözümlenmesi gereken temel sorundur.
Uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlamak için yapılan değerlendirmelerde:
I- 3201 Sayılı Kanun ve Ulusal Mevzuat Yönünden Değerlendirme: 3201 sayılı Kanunun 2. maddesine göre borçlanılması istenen “sürelerin değerlendirilmesi” kavramı, “Türk vatandaşlığını haiz olanların 1 inci maddede belirtilen sürelerinin istekleri halinde değerlendirilmesi” niifade etmektedir. Buna göre, istek tarihinde Türk vatandaşı olmak gerekli ve yeterli olup, ayrıca çalışmanın geçtiği dönemde bu sıfatı taşımak koşulu bulunmamaktadır. Aksine bir düşünce, Türk vatandaşlığına geçen bir kimsenin yabancı bir devletin vatandaşı olduğu dönemde geçen çalışmalarını (Türkiye-Bulgaristan örneğinde olduğu gibi, taraf ülkeler arasında yapılmış bir sosyal güvenlik sözleşmesinin bulunmadığı hallerde) sosyal güvenliği bakımından hiçbir zaman değerlendirme olanağı bulunmayacaktır.
2527 sayılı Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Meslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kuruluş veya İşyerlerinde Çalıştırılabilmelerine İlişkin Kanuna hakim olan düşünce de dikkate alındığında, Türk soylu olmaları nedeniyle bulundukları ülkede barındırılmamış olanların zorunlu göç sonucunda kazandıkları Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığının, sınırlı bir vatandaşlık ilişkisi öngördüğünün kabulü mümkün olmayıp, bu düşünce Anayasada belirtilen eşitlik ilkesine de uygun düşmemektedir.
3201 sayılı Kanununun, sayın çoğunluğun benimsediği şekilde ele alınması, anılan Yasanın yaşlılık aylığı bağlamaya yönelik bir düzenleme olduğu da göz önünde tutulunca, Anayasanın “Yaşlılar, devletçe korunur. Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve kolaylıklar kanunla düzenlenir” biçimindeki açık buyruğu ile de bağdaşmamaktadır.
II- T.C. Anayasası ve Uluslararası Sözleşmeler Yönünden Değerlendirme: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesinde “...Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz...” hükmü amirdir. Türkiye'nin onayladığı; Uluslararası Çalışma Örgütü'nün 1962 tarih ve 118 sayılı Vatandaşlarla Vatandaş olmayan kimselere Sosyal Güvenlik Konusunda Eşit İşlem Yapılması Hakkındaki Sözleşme, Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme, Göçmen İşçinin Hukuki Statüsüne İlişkin Avrupa Sözleşmesi dikkate alındığında, ülkelerin bu kişilere vatandaşları ile eşit sosyal güvenlik statüsü sağlamaları gerekmekte olup, ayrım yapılmasına engeldir. Sosyal güvenlik hakkı açısından Türk vatandaşları ile göçmen statüde olup, Türk vatandaşlığını sonradan kazananlar arasında eşitlik ilkesi gözetilmesi iç hukukumuzun bir parçası halini almış olan uluslararası mevzuat hükümleri uyarınca zorunlu bulunmaktadır.
III-İdari Yargıdaki Uygulamaya Bakıldığında; Ülkemizde, sosyal güvenlik alanında farklı kurumlar işlev üstlenmiştir. Bunlardan birisi olan TC. Emekli Sandığı mensupları için de sorun, benzeri alanlarda idari yargının gündemine gelmiş ve çözüme bağlanmıştır.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 29.12.1983 gün ve 1983/3-12 sayılı “Bakanlar Kurulu Kararnamesiyle Türk vatandaşlığına alınıp, TC.Emekli Sandığına iştirakçi olan kimselerin, Türk vatandaşlığına kabullerinden önce geçmiş, borçlanma hükümleri kapsamında bulunan hizmet sürelerinin borçlanma yoluyla emeklilik fiili hizmet süreleri meyanına ithalinin mümkün bulunduğu, hakkındaki” kararında özet olarak; 5434 sayılı Kanundaki veya bu Kanuna muhtelif tarihlerde, muhtelif Kanunlarla getirilen ek ve geçici maddelerdeki borçlanma hükümlerinde öngörülen süreler içinde başvurulması koşuluyla başvuru tarihinde iştirakçi statüsünde bulunan kimselerin Bakanlar Kurulu Kararnamesiyle vatandaşlığa kabulleri tarihinden önce geçmiş, sözü edilen kanunlardaki borçlanma hükümleri kapsamında olan hizmetlerinin borçlanma suretiyle emeklilik fiili hizmet süreleri meyanına ithal edilmesi gerektiği belirtilmektedir.
Danıştay 5. Dairesi çeşitli tarihlerde istikrarlı olarak verdiği kararlarda özetle; (davacının Bulgaristan vatandaşlığında iken 657 sayılı Kanunun 36/C-1 maddesi kapsamında geçen hizmetlerinin kazanılmış hak aylık derecesinde değerlendirilmesinin gerektiği), (Kanun koyucu tarafından 375 sayılı KHK'nin Geçici 5. maddesi kapsamında bulunan kişilerin devlet memurluğuna alınmasında Türk Vatandaşı olma şartı aranmayarak bu kişilerin yabancı uyruklu iken dahi devlet memurluğuna girebilmesi kabul edildiğine göre bunların Bulgaristan uyruğunda iken geçen ve 657 sayılı Kanunun 36/C-l. maddesi kapsamında bulunan hizmetlerinin kazanılmış hak aylık derece/kademelerinde değerlendirilmesinin belirtilen yasal düzenlemelerin amacı ile hak ve nasafet ilkelerine uygun düşeceği) belirtilmektedir.
Yeri gelmişken, 375 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin Geçici 5/1. maddesinin; “Bulgaristan'dan Türkiye'ye mecburi göçe zorlanan ve Türkiye'de ikamet eden bu ülke uyruğuna mensup Türk soyundan olan kişilerin Devlet memuriyetine alınmalarında Türk vatandaşı olma şartı aranmaz.” Hükmünü içerdiği de belirtilmelidir.
Anayasamızda belirtilen (Devletin ödevleri), sosyal güvenlik kuruluşları arasında farklı farklı ele alınarak değerlendirilemez. Bir sosyal güvenlik kuruluşu için, aktüerya dengesi ve diğer bir kısım gerekçeler ile engel hüküm verilirken, diğer bir sosyal güvenlik kuruluşu kapsamında bulunanlara benzeri içerikte borçlanma hükümlerinin uygulanıyor olması her yönüyle eşitlik ilkesine aykırı bulunmaktadır.
IV-Borçlanma Hakkının Aktüerya Boyutu: Sosyal ve ekonomik haklara sınır getiren Anayasanın 65. maddesinde; “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde” yerine getireceği hükmü, 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunun 22. maddesi ile yapılan değişiklik sonucunda, “ekonomik istikrarın korunması” olgusu “amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek” şeklinde değiştirilmiştir.
Borçlanma hakkının, talep anında Türk vatandaşı olanlara tanınması gerektiği düşüncesine getirilen eleştirilerden, Kurumun aktüeryal dengesini bozduğu, açıklarının genel bütçeden ayrılan paylarla kapatılmasına yol açtığı, bütçeden yapılan ödemelerin ise devletin ekonomik istikrarını bozduğu, halbuki primli rejimlerde amacın, gelirlerle giderlerin birbirini karşılamak esasına dayandığı düşüncesine gelince: 3201 sayılı Kanun ile yurt dışı borçlanma hakkı elde edilirken sosyal güvenlik kuruluşlarınca döviz ile değerlendirilecek sürelerin her bir günü için tahakkuk ettirilecek prim, kesenek ve karşılık borcu tutarı olan beş Dolar üzerinden işlem yapılmaktadır. Ödenen borçlanma bedeli dikkate alındığında, aynı dönem için bir zorunlu sigortalı için ödenen prim miktarının üzerine çıkıldığı (SSK.m.77) görülmektedir. Dolayısıyla, borçlanma hakkının istem anında Türk vatandaşı olan, örneğimizde olduğu gibi Türk soylu, göçmen vatandaşlara tanınmasının, sosyal güvenlik kuruluşlarının aktüeryal yapısını bozucu etkisi bulunduğu iddiası gerçeği yansıtmamaktadır.
Bilindiği üzere, ülkemizde sosyal güvenlik hakkı, primli ve primsiz rejimlerle sağlanmaktadır. Sosyal Sigortalar Kurumu ele alındığında, sigorta kollarına ilişkin primler, sigortalı ve işverenden alınan paylarla karşılanmaktadır(SSK.m.73). Yasal düzenleme, devlete katkıda bulunma yükümlülüğü öngörmemektedir. Bunun istisnası, istihdam yaratılması ve yatırımların teşvik edilmesine ilişkin 4325 ve 5084 sayılı Kanunlarla getirilen düzenlemelerde devlet, belirli süre için sigorta primlerindeki işveren katkı payını –belirli şartlar altında ve belirli oranlarda- karşılamayı taahhüt etmiş, ayrıca 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu ile getirilen fona % 2 oranında katkı sağlama yükümlülüğü altına girmiş olması halidir. Sosyal güvenlikte, 1990’lı yıllardan sonra büyük ölçüde hatalı yönetsel kararlar ile başlayan açıklar, bütçeden karşılanmaya başlanmış, 2004 yılına gelindiğinde bu katkı (milli gelire oranı dikkate alındığında) % 4,5 düzeylerinde gerçekleşmiştir. Adaylık sürecine girilen Avrupa Birliği’nde bütçeden sosyal güvenliğe ayrılan pay (GSMH içinde) % 19.3, bütçe içindeki oranı ise % 40,1 düzeyini bulmaktadır. Sorunun, Anayasa ile devlete yüklenen görevler ve sosyal güvenliğin finansmanının sağlanması yönündeki AB uygulamalarına bakılarak değerlendirilmesi isabetli olacaktır.
V- Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, sayın çoğunluğun, çalışmanın geçtiği dönemde Türk vatandaşı olmayıp, borçlanma anında Türk vatandaşı olanların yurtdışı hizmet borçlanması hakkının bulunmadığı yönündeki görüşüne katılmamaktayım.
Full & Egal Universal Law Academy