(2709 S. K. m. 128) (4447 S. K. m. 46, 47, 48, 51) (4045 S. K. m. 1) (657 S. K. m. 4, 5, 62, 63) (4046 S. K. m. 1, 22) (217 S. KHK. m. 8) (399 S. KHK. m. 3, 25)
Dava: Taraflar arasındaki işsizlik sigortası prim iadesi davasından dolayı yapılan yargılama sonucunda; Ankara 10. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 05.06.2006 tarih ve 219-240 S. kararın tetkiki taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 14.11.2006 tarih ve 11078-14424 S. ilamıyla;
(...Dava, kapsam dışı personel statüsünde çalışanların, Uyuşmazlık Mahkemesinin 1995/1 Esas 1996/1 Karar S. kararı uyarınca Anayasanın 128. maddesinde sözü edilen diğer kamu görevlileri olduğu gibi iş güvencesi bakımından kamu personeli sayılarak kamu görevlilerinin sahip olduğu iş güvencesine sahip olmakla 4447 S. Yasa 51. maddede sayılan haller sebebiyle işsiz kalmalarının ve dolayısıyla işsizlik sigortası hükümlerinden yararlanmalarının mümkün bulunmadığı gerekçesi ile davacının ücretinden işsizlik sigortası primi kesilemeyeceğinin tespiti ve kesintilerin şimdilik 500,00 YTL'lik kısmının Kurumca tahsil edildiği tarihten itibaren işleyecek faizi ile birlikte tahsiline ilişkindir.
Mahkemece; işsizlik sigortasının da bir sigorta türü olduğu, kapsam dışı personel olarak çalışan davacının sosyal güvenlik açısından 506 S. Yasaya tabi olduğunun tespiti ile sigortalılık statüsünün zorunlu olup, sosyal güvenlik hakkının vazgeçilemez ve devredilemez olduğu, dolayısıyla davacının işsizlik sigortasından yararlanmak istememesinin mümkün olmadığı ve 4447 S. Yasanın 46/3. maddesi ile anılan yasa kapsamı dışında bırakılanların sınırlı olarak sayıldığı ve davacının statüsü itibariyle bu sayılanlar içerisinde bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Davacının özelleştirme kapsamında bulunan Karadeniz Bakır İşletmeleri A.Ş. bünyesinde kapsam dışı personel statüsünde çalıştığı ve ücretinden işsizlik sigortası primi kesildiği tartışmasıdır.
Anayasa'nın 128. maddesi uyarınca, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve sair kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve sair kamu görevlileri eliyle görülür. Mevzuatımızda kapsam dışı personelin tanımına ait açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte bu kavram; iş yasası hükümlerine tabi olarak çalışmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanamayan çalışanları tanımlamak amacıyla kullanılmaktadır.
Özelleştirme kapsamına alınan kamu kurumlarında çalışan personelin statülerine ait olarak çıkarılan 233, 399, 527 S. KHK'ler de bir takım düzenlemeler yapılmışsa da kimi KHK'lerin Anayasa Mahkemesince iptali sonucu, bu konu 4046 S. Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine Ait Yasayla belirginleştirilmiştir. Bu yasanın, amaç ve kapsam başlıklı 1. maddesinin (A) bendinde, kanunun amacı belirlenmiş ve bu amaca yönelik olarak (B) bendinin (e) fıkrasında da; kanunun kapsamının, özelleştirme kapsamına alınan kuruluşlarda hizmet akdi ile çalışan personelden özelleştirme uygulamaları sonucu işsiz kalacak olanlara mali ve sosyal haklar sağlanması, (d) fıkrasında ise yine bu kuruluşlarda çalışan kamu personelinin özlük ve sosyal haklarıyla ilgili hükümler olduğu belirtilmiştir. Nitekim 21. maddesinde, özelleştirme kapsamına alının kuruluşlarda hizmet akdiyle ücret karşılığı çalışanlar hakkında düzenlemelere yer verilmiştir. Kamu personeli ile ilgili olarak da, kuruluşlardaki personelin nakli başlıklı 22. maddesinde özelleştirme programına alınan, özelleştirilen, faaliyeti durdurulan, küçültülen, kapatılan veya tasfiye edilen kuruluşlarda çalışan 657 S. Devlet Memurları Kanununa tabi personel ile sözleşmeli personelin (kapsam dışı personel dahil) sair kamu kurum veya kuruluşlarına 217 S. Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Yasa Hükmünde Kararnamenin 8/f bendinde yer alan hükümler de dikkate alınarak nakledilirler denilmekte, aynı maddenin (b) bendinde; ataması yapılan personelin işe başlama sürelerine ve işe başlamama halinde yapılacak işlemlere ait olarak 657 S. Devlet Memurları Yasasının 62 ve 63. maddeleri hükümleri uygulanır, hükümü yer almaktadır. Geçici madde 9'da da gerek sözleşmeli personel, gerekse de kapsam dışı personel, kamu personeli olarak kabul edilmiştir.
Anılan hükümler uyarınca, özelleştirme kapsamındaki kuruluşlarda çalışan, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan, mali ve sosyal hakları kurumunca çıkarılan Kapsam Dışı Personel Yönetmeliğinde düzenlenen, iş yasası hükümlerine göre işine son verilmesi mümkün olmayan ve kuruluşun özelleştirilmesi sebebiyle sair kamu kuruluşlarına nakli Devlet Personel Başkanlığınca yapılan kapsam dışı personelin, Anayasa'nın 128. maddesinde sözü edilen diğer kamu görevlileri olarak nitelendirilmeleri gerektiği ve kamu personeli olduğu açıktır.
4447 S. Yasanın 46/3. maddesinin 08.09.1999 gününde yayınlanan ilk metninde; sadece, 506 S. yasanın 3. maddesinde sigortalı sayılmayanlar ile sosyal güvenlik kuruluşlarından yaşlılık aylığı alıp da sosyal güvenlik destek primi ödeyerek yada ödemeksizin çalışanlar kapsam dışı bırakılmış iken, 4571 S. Yasa ile yapılan değişiklik ile işsizlik sigortası kapsamında olmayanlar yönünden genişletici bir düzenlemeye gidilmiştir. 4571 S. Yasa ile değişik 46/3. madde ile 506 SK.nun 3. maddesinde sigortalı sayılmayanlar, .... 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, ... 233 ve 399 sayılı KHK'ler ile 190 sayılı KHK'ye tabi kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat kanunlarındaki hükümlerine göre sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ile 657 sayılı K'a göre geçici personel statüsünde çalıştırılanlar bu yasa kapsamına dahil değildir. biçiminde hüküm yeniden düzenlenmiştir.
Ülkemizde yeni olan işsizlik sigortası uygulamasında yol gösterici olması bakımından düzenlemelerin yasa koyucu tarafından açıklanan gerekçeleri gözardı edilmemelidir. 4571 S. yasa ile 4447 S. yasanın 46. maddesinde yapılan genişlemenin madde gerekçesinde; 4447 S. İşsizlik sigortası kanununda; işsizlik ödeneğinin 506 S. Yasa kapsamındaki sigortalılara ödeneceği hükme bağlanmış, ancak kamu kurum ve kuruluşlarında işçi statüsünde bulunmayan sözleşmeli personelden işsizlik sigortası kesintisinin yapılıp yapılmayacağı hususunda bir açıklık bulunmadığından, söz konusu personelden SSK'na tabi olanların, Emekli Sandığına tabi olanlara göre %2 oranında işsizlik sigortası kesintisi sebebiyle mağduriyetlerinin önlenmesini teminen 4447 sayılı K. 46/3.fıkranın yeni düzenlemesi metne eklenmelidir. açıklaması yer almıştır.
Anılan hükümler ve yasa koyucunun açık iradesi karşısında, kapsam dışı personel olarak çalışan davacının 4447 S. Yasanın 46/3. fıkrasında sayılan kamu görevlisi olduğu ve issizlik sigortasının kapsamı içerisinde bulunmadığının kabulü gereklidir.
Açıklanan maddi ve hukuki nedenler gözetilmeksizin eksik araştırma, inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Taraf vekilleri
Hukuk Genel Kurulu Kararı
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
I- Davalı vekilinin davanın reddine ait hükmü temyizde hukuki yararı bulunmadığından temyiz dilekçesinin reddi gerekir.
II- Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Dava, Karadeniz Bakır İşletmeleri AŞ'de kapsam dışı personel olarak çalışan davacının ücretinden işsizlik sigortası primi adı altında yapılan kesintilerin iadesi istemine ilişkindir.
Yerel mahkemece; kapsam dışı personelden işsizlik sigortası primi kesilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiş, Özel Dairenin yukarda yazılı bozma kararı üzerine önceki hükümde direnilmiştir.
Uyuşmazlık; kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen kapsam dışı personelin İşsizlik Sigortası Kanununa tabi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
4447 S. İşsizlik Sigortası Kanununda; sigortalılara işsiz kalmaları halinde, Kanunda Ön görülen ödemenin yapılması yanında, yeni bir iş bulabilmeleri için mesleki geliştirme, yeni bir meslek edindirme ve yetiştirme eğitimi verme hizmetleri de amaçlar arasında sayılmıştır.
İşsizlik sigortası zorunlu olup, işlevini yerine getirebilmesi, uygulamanın sistematik bir bütünlük içinde yapılmasına bağlıdır (m.48).
İşsizlik sigortasının kişiler bakımından kapsamı 506 S. Yasaya paralel bir biçimde düzenlenmiştir (m.47/1-d). 506 S. Yasa anlamında sigortalılık niteliğini kazanma açısından aranan koşullar, işsizlik sigortasının kapsamı içerisinde aynen geçerli olmaktadır.
506 S. Sosyal Sigortalar Yasasının 2. maddesinde belirtilen sigortalılar (Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar) ile aynı Yasanın Geçici 20. maddesinde açıklanan sandıklara tabi sigortalılar ve mütekabiliyet esasına dayalı olarak yapılan anlaşmalara göre çalışan yabancı işçiler, işsizlik sigortasının kapsamında yer almaktadır (m.46/2).
Kapsamda bulunmayanlar ise; 4447 S. Yasanın 4571 S. Kanunla değişik 46. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilmektedir:
Buna göre, 506 S. Yasanın 3. maddesinde sigortalı sayılmayanlar işsizlik sigortasının da kapsamı dışında bulunmaktadırlar. Bunun dışında, sosyal güvenlik kuruluşlarından yaşlılık aylığı alıp da sosyal güvenlik destek primi ödeyerek yada ödemeksizin çalışanlar ve 657 S. Devlet Memurları Kanunu, 926 S. Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 3269 S. Uzman Erbaş Kanunu, 3466 S. Uzman Jandarma Kanunu, 2802 S. Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2547 S. Yüksek Öğretim Kanunu, 2914 S. Yüksek Öğretim Personel Kanunu, 233 ve 399 S. Yasa Hükmünde Kararnameler ile 190 S. Yasa Hükmünde Kararnameye tabi kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat kanunlarındaki hükümlerine göre sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ile 657 S. Devlet Memurları Kanununa göre geçici personel statüsünde çalıştırılanlar bu Yasa kapsamına dahil değildir.
Anılan madde sınırlandırıcı nitelikte olup, kapsamının yorum yolu ile genişletilmesi düşünülemez.
Maddede kapsam dışı personel ifadesi yer almamış olmakla birlikte tam bir değerlendirme yapılabilmesi için tanımına ve içeriğinin belirlenmesine gereksinim vardır.
Kapsam dışı personel iş hukuku ile ilgili bir kavramdır. Kapsam dışı bırakılma, toplu iş sözleşmesinden yararlanmama sonucunu doğurur, işçiyle işveren arasındaki bireysel iş ilişkisini, hizmet sözleşmesine dayanan olguyu etkilemez. Kapsam dışı bırakılacak olanlar, iş sözleşmeleri veya işyerinde uygulanan personel yönetmelikleri ile iş hukukunun güvencesi altında bulunmaktadır.
İşçiler ya yasadan ötürü zorunlu olarak kapsam dışı kalmakta, ya da toplu iş sözleşmesinin tarafları serbest iradeleri ile bazı işçi gruplarını kapsam dışı bırakmaktadırlar.
Bunlar hizmet akdiyle çalışan, İş Kanununa, sosyal güvenlikleri yönünden ise 506 S. Sosyal Sigortalar Kanununa tabi kişiler olup, kapsam dışı bırakılmaları, bunların işçilik sıfatını, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılmaları olgusunu etkilememektedir.
657 S. Devlet Memurları Yasasının 4. maddesinde kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği, 5. maddesinde ise; bu Yasaya tabi kurumların, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramayacakları kurala bağlanmıştır.
399 S. Yasa Hükmünde Kararnamenin 3/a maddesinde ise teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetlerin; memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtilmiş, bu düzenlemede ayrıca bir kapsam dışı personel ifadesine yer verilmemiş, (e) bendinde; İşçilerin bu Yasa Hükmünde Kararnameye tabi olmadığı ifade edilmiştir. Yine aynı Yasa Hükmünde Kararnamenin 25. maddesinin (c) fıkrasında sözleşmeli personelin ücretinin nasıl saptanacağı, 25 ve devamı maddelerinde sair mali ve sosyal haklar düzenlenmesine karşın, bu düzenlemeler içerisinde de kapsam dışı personele yer verilmemiştir.
Kapsam dışı personel mali ve sosyal haklar yönünden 233 ve 399 S. Yasa Hükmünde Kararnamelere tabi tutulmamıştır.
Haklarında, statü hukukuna ait hiçbir kanuni düzenleme bulunmayan, yalnızca KİT'lerce kendi durumlarına uygun yönetmelikler çıkartılan kapsam dışı personelin Anayasanın 128. maddesinde sözü edilen diğer kamu görevlileri tanımı içinde kabulüne yasaca olanak bulunmamaktadır.
Kapsam dışı personel kamu hukukunda iş gücünün istihdamını belirleyen -statü hukukuna tabi- bir çalışma statüsü değildir. Kapsam dışı bırakılan işçiler, işverenleri ile olan çalışma ilişkilerine hizmet akdi çerçevesinde devam etmektedirler. Sınırlı olarak belirtilen istihdam türlerine toplu sözleşmenin taraflarınca yeni bir statü eklenemez.
Kapsam dışı personelin, 4571 S. Yasanın 3. maddesi ile işsizlik sigortası kapsamında bulunmadıkları yönünde açıklık getirilen sözleşmeli personel"e benzer biçimde gibi değerlendirilmeleri gerektiği yönündeki düşünceye gelince;
KİT personel rejimini düzenleyen 399 S. KHK ile de 657 S. Kanunda aynı adı taşımakla birlikte farklı bir sözleşmeli personel uygulamasına gidildiği görülmektedir.
Sözleşmeli personel; Kalkınma planı, senelik program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olarak tanımlanmaktadır (657 S. Devlet Memurları Yasası m.4/B).
Bunların dışında 399 S. KHK'nin istihdam şekillerinde sözleşmeli personel ibaresi yer almış ve 3/C maddesinde; ...teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esasları dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu KHK'de belirtilen hukuki esaslar çerçevesinde akdedilecek bir sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personel olarak tanımlanmıştır.
Kamu İktisadi Teşebbüslerinde çalışan sözleşmeli personel, 399 S. KHK hükümlerine tabi bulunmaktadır. Bu KHK'de hüküm bulunmayan konularda ise 657 S. Yasa Hükümleri uygulanmaktadır.
Görüldüğü gibi, işçi niteliğinde bulunan kapsam dışı personelin, farklı esaslara ve statüye tabi tutulmuş olan sözleşmeli personel gibi ele alınarak değerlendirilmeleri mümkün bulunmamaktadır.
4046 S. Özelleştirme Uygulamaları Kanununun, özelleştirme programına alınacak kuruluşlardan personel naklini düzenleyen 22. maddesinde (kapsam dışı personel) ifadesine yer verilmiş olması, Kanunun amaç ve kapsamıyla ilgilidir.
Anılan Yasa, özelleştirme uygulamalarını düzenlemeye, özelleştirmeye tabi yerlerde çalışanların mali ve sosyal haklarını güvence altına almaya yöneliktir.
Nitekim 1. maddesinde; özelleştirme uygulamaları kapsamında bulunanlara mali ve sosyal haklar sağlanması amacından söz edilmektedir. Özelleştirme uygulamalarına ait bir kanun ile kamuda çalışanların istihdam ilişkilerini düzenlenmesi beklenmemelidir. KİTlerde çalışan ve özelleştirme uygulamalarında nakle tabi tutulan kapsam dışı personelin, sözleşmeli personel gibi (kamu personeli olarak) nitelendirilmeleri, Kanunun amacına da aykırı bulunacaktır.
Kaldı ki, 2005 yılında anılan maddede yapılan değişiklik ile (kapsam dışı personel) ifadesi yerine; iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel ifadesine yer verilerek, duruma açıklık getirilmeye çalışılmaktadır.
Belirtilen düzenlemeler hep birlikte değerlendirildiğinde; KİTlerde kapsam dışı personel adı altında, İş Kanununa tabi olarak çalıştırılan ve 506 S. Sosyal Sigortalar Kanununa göre sosyal güvenlik yönünden sigortalı kabul edilip bu kurumla ilişkilendirilen davacının ücretinden işsizlik sigortası primi kesilmesinde kanuna aykırılık bulunmamaktadır.
Yukarıda belirtilen maddi ve kanuni olgular karşısında mahkeme kararında açıklanan gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve kanuna uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.
Sonuç: 1- Davalı vekilinin I numaralı bentte açıklanan nedenlerle: Temyize hukuki yararı bulunmadığından temyiz dilekçesinin REDDİNE,
2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının II numaralı bentte açıklanan sebeplerle reddi ile direnme kararının ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına 24.10.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy