Hukuk Genel Kurulu 2007/13-642 E., 2007/704 K. EKSİK İNCELEME HİZMET SÖZLEŞMESİ KARŞILIKSIZ ÇEK KEŞİDE ETMEK MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT
818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 98 ] 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 321 ] 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 32 ] 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 390 ]
"İçtihat Metni"
Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir Asliye 12. Hukuk Mahkemesince davanın kısman kabulüne dair verilen 28.10.2004 gün ve 2004/129-590 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 27.5.2005 gün ve 2005/2924-9213 sayılı ilamı ile,
("...Davacı, İzmir 4. Noterliğinin 16.12.1999 tarih ve 22919 yevmiye nolu genel vekaletnamesi ile Avukat tayin ettiği davalıya borçluları H.F.K..... Gıda Reklam Turizm Tek. ve Hakan B..... olan 30.11.1999 vadeli 2.500.000.000 TL. lik çekin icra vasıtasıyla tahsili ve Cumhuriyet Savcılığına şikayette bulunması için yetki ve görev verdiğini, ancak davalının Cumhuriyet Savcılığına şikayette bulunmadığını, Baroya şikayeti üzerine uyarı cezası aldığını, mesleki kusuru nedeniyle alacağının tahsilinin imkansız hale geldiğini, ruh halini bozduğunu ileri sürerek 5.000.000.000 Tl. maddi ve 5.000.000.000 TL. manevi tazminatın yasal faizi ile tahsilini istemiştir.
Davalı, söz konusu çekin kendisine icra takibi için verildiğini, borçlular için icra takibi yaptığını, ancak haczi kabil malları olmadığını, davacının icra masraflarını dahi vermediğini, Cumhuriyet Başsavcılığına şikayetin bizzat davacı tarafından yapılacağını şikayette bulunulsa dahi kişilerin ekonomik sebeplerle hapis cezası almasının engellenmiş olması nedeniyle istenilen sonuca ulaşılmayacağını savunarak davanın reddini dilemiş; sonradan verdiği dilekçe ile de zamanaşımı definde bulunmuştur.
Mahkemece, davalının süresinde yapılmayan zamanaşımı savunmasının reddiyle, tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile 4.219.270.834 TL. maddi tazminatın dava tarihinden yasal faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine ziyade maddi tazminat ile koşulları oluşmayan manevi tazminatı istemlerinin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Dava Hukuksal nitelikçe; BK.nun 390. maddesine dayalı Avukat olan vekilin sorumluluğuna ilişkindir. BK. nunun 390.maddesi vekilin vekaleti icrada özen ve sadakat göstermesi borcunu düzenlenmiş bulunmaktadır.
Vekalet sözleşmesi, sonucu itibariyle bir güven ilişkisi olduğundan vekalet konusunun yerine getirilmesinden vekile düşen başlıca yüküm onu özen ve sadakatle ifa etmesidir. B.K.nunun 390/1 maddesi özenle ifa borcunun sınır ve kapsamını çizmiştir. Anılan madde hükmüne göre vekilin sorumluluğu genel olarak hizmet sözleşmesinde işçinin sorumlu olduğu hükümlere tabidir. Vekilin özenle ifası, hizmet sözleşmesinde olduğu gibi, sözleşmenin hükümlerine BK.nunun 321. maddesinde açıklanan işçinin özen ve sadakat borcuna ilişkin unsurlara göre belirlenecektir. BK.nunun 390/2 maddesine göre vekil, müvekkile karşı vekaleti iyi bir surette ifa ile mükelleftir. Vekilin özenle ifada bulunduğunun kabulü için tedbirli ve basiretli şekilde hareket etmesi gereklidir. BK.nunun 32 ve 98. madde hükümleri her türlü kusuru kapsar. O nedenle vekilin kusuru pek hafif olsa dahi sorumluluktan kurtulamayacaktır. Yine sadakatle ifa müvekkilin yararına ve onun arzularına uygun olarak hareket etme borcunu kapsar. Sadakatle ifa genel bir anlatımla objektif iyi niyet kurallarına uygun olarak ifa şeklinde tanımlanmaktadır. (Bkz. Hatemi/Şerozan/Arpacı Borçlar Hukuku Özel Bölüm İst. 1992 sh. 319,320)
Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde davacının alacaklısı olduğu çekin tahsili için davacı tarafından davalı Avukata genel vekaletname verilmiş, davalı tarafından da çekin tahsili için icra takibine girişilmiş ancak 3167 sayılı çekle ödemelerin düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanununa göre Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunulmadığı, dosya içeriği bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Öyle ki davalı Avukat İzmir Barosu Disiplin Kurulunun 10.5.2001 tarih ve 10/30 sayılı karar ile "yakınılan avukatın vekaletname aldığı bir işte tüm hukuki hizmetleri bizzat kendisinin vermesi gerektiğinden soruşturma konusu çeke ilişkin Cumhuriyet Savcılığına müracaat etmediği tartışmasız bulunduğundan, avukatlık mesleğinin icrasında daha dikkatli davranılması gerektiğinden yakınılan avukat Önder Ö.......'in 1136 sayılı yasanın 134 (02.05.2001 tarih 4667 sayılı yasa ile değişik) ve 135/1 maddeleri uyarınca uyarma cezası ile cezalandırılmasına.." cezalandırılması yoluna gidilmiştir.
Durum böyle olunca davalının vekalet görevini özen ve sadakatle yerine getirdiğinden söz edilmez.
Mahkemece, davalı vekili süresinde 3167 sayılı yasaya göre çek keşidecileri hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunması halinde davacı müvekkili lehine olumlu bir sonuç alınıp alınmayacağının incelenmesi gerekir. Çünkü tazminat hukukunda sadece eylemin yasaya veya sözleşmeye aykırı olması yetmez. Bu eylem sonucunda bir zararın doğmuş olması ve zararla eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunması gerekir. Az yukarıda açıklandığı üzere davalı avukatın vekillik görevini ihmal etmesinde kusurlu davrandığı anlaşılmakta ise de bu kusurdan dolayı davacının bir zararının doğmuş olup olmadığının belirlenmesi zorunludur. Bu nedenlerle Cumhuriyet Başsavcılığına süresinde şikayet edilmesi halinde hazırlık tahkikatı veya asliye Ceza Mahkemesindeki yargılama ile çek bedelinin davacıya çek keşidecileri tarafından ödenmesi yönünden bir sonuca ulaşmasının saptanması gerekir.
Mahkemece bu hususta dava dosyası içerisindeki deliller ve keza tarafların bu hususta göstereceği diğer deliler toplanarak süresinde Cumhuriyet Başsavcılığına çek keşidecilerinin şikayet edilmesi halinde çek bedelinin tahsili yönünde bir sonuca ulaşmasının kabil olup olmayacağı hususunun araştırılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir.
Mahkemece bu yön incelenmeden davanın kabulü yönüne giderilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir...") gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, avukat olan davalının özen ve sadakat borcuna aykırı davranmak suretiyle müvekkili davacıya zarar verdiği iddiasına dayalı, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı Barış Balcı, davalıyı 16.12.1999 tarihli vekaletnameyle vekil olarak atadığını ve hamili olduğu 30.11.1999 tarihli, 2.500.000.000 TL. bedelli çek bedelinin icraen tahsili, Cumhuriyet Savcılığına şikayette bulunulması konusunda kendisine görev ve yetki verdiğini; davalının icra takibini başlattığını, ancak, Cumhuriyet Savcılığına şikayet dilekçesi vermediğini, sonuçta çek bedelinin tahsil edilemediğini, İzmir Barosunun davalıyı bu ihmali nedeniyle cezalandırdığını ileri sürerek, 5 milyar TL. maddi, 5 milyar TL. manevi olmak üzere toplam 10 milyar TL. tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Önder Ö......., kardeşinin arkadaşı olan davacının zor durumda olduğunu bildirmesi nedeniyle vekillik görevini üstlendiğini, çeke dayalı olarak 17.12.1999 tarihinde icra takibi başlattığını, kefile 23.12.1999 günü tebligat yapıldığını ancak, adresten taşınması nedeniyle borçluya tebligat yapılamadığını, borçlunun ve kefilin dolandırıcı olduklarını, haklarında bir çok icra takibi bulunduğunu, eski bir bilgisayar ve faks makinesi dışında haczi kabil malın mevcut olmadığını; davacının, çekle ilgili olarak Cumhuriyet Savcılığına bizzat şikayette bulunacağını bildirmesi nedeniyle kendisinin dilekçe vermediğini, kaldı ki, çek şikayetinin yapılabilmesi için gereken vekalet harcı, fotokopi masrafı gibi masrafları da ödemediğini, kendi cebinden yaptığı icra takip masraflarının dahi davacı tarafından verilmediğini, esasen, Anayasa'daki yeni düzenleme nedeniyle karşılıksız çek keşide etmek suçundan dolayı hapis cezası uygulanamadığı için, 3167 sayılı Kanun çerçevesinde çeke dayalı şikayette bulunulmuş olması halinde dahi, istenilen sonucun elde edilemeyeceğini cevaben bildirmiştir.
Yerel Mahkeme, davalı avukatın, davacının hamili olduğu çekin tahsilini sağlamak için, borçlu hakkında Cumhuriyet Savcılığına karşılıksız çek keşide etmek suçundan şikayette bulunması gerekirken, bulunmadığı; icra takip dosyasında alacağın tahsili için yapılması gereken bir kısım işlemleri yapmadığı, dosyayı takipsiz bıraktığı, böylece özen borcuna aykırı hareket ettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 4.219.270.834 TL. maddi tazminatın 26.10.2001 dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, manevi tazminat isteminin reddine karar vermiş; Özel Daire, davalı vekilinin temyizi üzerine bu hükmü, yukarıdaki gerekçeyle bozmuştur.
Davalı avukatın, davacının hamili olduğu çekle ilgili olarak, keşideci ve ciranta durumundaki borçlular hakkında icra takibi başlattığı, ancak, karşılıksız çek keşide etmek suçundan Cumhuriyet Savcılığına şikayet dilekçesi vermediği, bu nedenle, davacının şikayeti üzerine Baro tarafından uyarma cezasıyla cezalandırıldığı, sonuçta çek bedelinin tahsil edilemediği çekişmesizdir.
Davalının, Cumhuriyet Savcılığına şikayet dilekçesi vermeyi ihmal etmek suretiyle, özen ve sadakat borcuna aykırı davrandığı hususu hem Yerel Mahkemenin hem de Özel Dairenin kabulündedir. Bilirkişi raporunda, davalının, başlattığı icra takibinde yapılması gereken işlemler yönünden dahi ihmalinin bulunduğu belirtilmiş ise de; dava dilekçesinde davalının kusurlu davranışı Cumhuriyet Savcılığına şikayet dilekçesi verilmemesi olgusuyla sınırlandırıldığı gibi, bozma ve direnme kararlarının içerik ve kapsamlarına göre, bu yönden Hukuk Genel Kurulu önüne bir uyuşmazlık da gelmemiştir.
Açıklanan duruma göre, Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalının ihmali ile davacının zararı arasında uygun nedensellik bağı bulunup bulunmadığının saptanması açısından, Cumhuriyet Savcılığına süresinde şikayette bulunulması halinde, çek bedelinin tahsili yönünden bir sonuca ulaşılmasının mümkün olup olmayacağı konusunda mahkemece araştırma ve değerlendirme yapılmasının gerekip,gerekmediği noktasındadır.
Özel Daire bozma ilamında da belirtildiği üzere, tazminat hukukunda sorumluluktan söz edilebilmesi için, sadece eylemin yasaya veya sözleşmeye aykırı olması yeterli değildir; eylem sonucunda bir zararın doğmuş olması ve zararla eylem arasında uygun nedensellik bağının bulunması da gerekir. Zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağının bulunup bulunmadığı hususu, her somut olayın kendine özgü yapısı içerisinde bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.
Somut olayda, davalı taraf, aşamalarda, karşılıksız çek keşide etmek suçundan Cumhuriyet
Savcılığına şikayet dilekçesi verilmiş olması halinde dahi sonucun değişmeyeceğini, zira; sözkonusu çekin batak tabir edilen, tahsil kabiliyeti olmayan bir çek olduğunu, keşideci şirketin kapanmış olmasının da bunu teyit ettiğini, şirketin yetkili temsilcisi hakkında, düzenlediği başka karşılıksız çekler nedeniyle yapılan hazırlık soruşturmaları bulunduğunu bildirmiş ve bu dosyalarla ilgili araştırma yapılmasını istemiştir.
Bu durumda, Yerel Mahkemece yapılması gereken; davalının anılan savunması üzerinde durulup, tarafların konuya ilişkin delil ve karşı delilleri eksiksiz şekilde toplandıktan sonra; davalı tarafından Cumhuriyet Savcılığına süresinde şikayette bulunulması halinde, çek bedelinin tahsili yönünden bir sonuca ulaşılmasının mümkün olup olmayacağı hususu tartışılıp değerlendirilmek, böylece, eylem ile zarar arasında nedensellik bağı bulunup bulunmadığı saptanmak suretiyle, ortaya çıkacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar vermektir.
Yerel Mahkemenin açıklanan şekilde bir araştırma ve değerlendirme yapmaksızın, davalının ihmali davranışı ile davacının zararı arasında nedensellik bağı bulunduğunu peşinen kabul etmek suretiyle hüküm kurması ve eksik incelemeye dayalı bu hükmünde direnmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 3.10.2007 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy