(4857 S. K. m. 41, 63, 104) (1475 S. K. m. 61) (YHGK 14.06.2006 T. 2006/9-374 E. 2006/382 K.)
Dava: Taraflar arasındaki fazla çalışma ücreti ve vardiya prim alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 3. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 5.7.2005 gün ve 1658-561 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 7.11.2005 gün ve 31887-35315 sayılı ilamı ile,
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Dava fazla mesai ve vardiya primi alacağına ilişkindir. İstekler hüküm altına alınmış karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacının 25.5.2003 tarihine kadar 5 gün çalışıp 10 gün dinlenerek, anılan tarihten sonra 7 gün çalışıp 14 gün dinlenerek davalı İdare bünyesinde radyoling istasyonunda güvenlik görevlisi olarak çalışmak üzere görevlendirildiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
İstek konusu dönem 15.3.2002-16.12.2004 tarihleri arasıdır.
Söz konusu sürenin bir kısmı 1475 sayılı İş Kanunu diğer kısmı halen yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanunu dönemine rastlamaktadır.
1475 sayılı İş Kanunun 61 maddesine göre genel bakımından iş süresi haftada en çok 45 saattir. Bu süre üst sınırdır. 45 saatin üstünde yapılan çalışmalar fazla çalışma sayılır.
4857 sayılı İş Kanunun 63.maddesince ilke olarak çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiş devamında tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ifade edilmiştir.
Aynı Kanunun 41.maddesine göre fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. 63.madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık İş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Davacı işçi yanında diğer bir İşçi ile nöbet tutmaktadır. Normal olarak günlük 24 saat çalışmanın 12 saatinde bir işçi kalan sürede diğer işçinin çalıştığı varsayılır. Çalışılan bu süre içerisinde bir saatin zorunlu yemek ve diğer ihtiyaçlar için harcandığı gözönüne alındığında davacı işçinin günlük çalışma süresi 11 saati aşmaz.
Buna göre davacının 25.5.2003 tarihinden önce haftada çalıştığı süre 55 saat eder. Gerek 1475 sayılı gerek 4857 sayılı Kanun döneminde haftalık çalışma süresi 45 saat kabul edildiğinden davacı işçinin 1475 sayılı Kanun döneminde çalışma yapılan haftada fazla çalışmanın 10 saatten hesaplanması gerekir. 25.5.2003 tarihinden sonraki çalışmasında ise haftada çalışılan süre 77 olduğundan davacı işçinin 1475 sayılı Kanun döneminde birinci haftanın fazla çalışması 32 saatten hesaplama gerekir. 7 günlük sürenin ikinci haftaya sarkan bir çalışması bulunmadığından anılan günler için fazla çalışma ücreti ödenmez.
Davacı işçinin 4857 sayılı Kanun dönemindeki çalışması için örtülü bir denkleştirme söz konu olur. Çünkü anılan dönemde davacı işçinin günde 11 saati aşan bir çalışması bulunmamaktadır. 5 ya da 7 gün çalıştığından kalan 10 veya 14 gün için 4857 sayılı Kanunun 63.maddesi gereğince denkleştirmenin varlığı kabul edilir. Mahkemece yukarıda belirtilen usul ve hesaplamalara dayanmayan kararı hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3.Davacının, Kapsam Dışı Personel Yönetmeliğinin 12.maddesinde belirtilen vardiyalı çalışmalara ilişkin koşullara uygun bir çalışması bulunmadığından anılan tarihten öncesi için vardiya primi isteğinin kabulü ayrı bir bozma nedeni sayılmalıdır.
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davalı vekili
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: 1- Davacı Diyarbakır, Pirinçlik ve Talatepe Radyolink istasyonlarında güvenlik görevlisi olarak; bir dönem 5, sonrasında 7 gün, günde 24 saat çalışıp, sonraki 10 (7 gün çalışma sonrasında ise 14) gün dinlendiğini ileri sürerek, anılan devrelere ilişkin fazla çalışma ücreti ve vardiya prim alacağının tahsiline karar verilmesini istemektedir.
Mahkemece, davacının çalıştığı 24 saatlik süreden yemek, uyku gibi zorunlu ihtiyaçları için 5 saatlik sürenin düşürülmesi sonucu günlük 19 saat çalıştığının kabulü ile buna göre hesaplanan bilirkişi raporunu benimseyerek davanın kabulüne karar verilmiştir.
Yüksek Özel Dairece yukarıya aynen alınan karar ile hüküm bozulmuş, mahkemece, davacının nöbetlerini tek başına tuttuğu, bu durumda 3 saat uyku ve 2 saat yemek ve sair ihtiyaçlar için olmak üzere toplam 5 saat dinlenme süresinin mahsubu ile fiilen 19 saatlik çalışma üzerinden hesaplama yapılmasının doğru olduğu gerekçesiyle, önceki kararda direnilmiştir.
1475 sayılı İş Kanununun 61. maddesine göre genel bakımdan iş süresi haftada en çok 45 saattir. 45 saatin üstünde yapılan çalışmalar fazla çalışma sayılmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesince ilke olarak çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiş, ancak tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesine göre fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. Anılan madde uyarınca, atıfta bulunulan 63. madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar, fazla çalışma sayılmaz.
Dosya kapsamına göre; davalı şirkete ait radyolink istasyonunun meskun mahal dışında bulunması, ulaşım zorluğu gibi zorlayıcı nedenlerle, davacının, radyolink istasyonunda önceleri 5, sonrasında ise 7 gün sürekli kalıp, ardından gelen 10 (sonrasında 14) gün ise evinde istirahat ettiği anlaşılmaktadır.
Radyolink istasyonlarında yapılan çalışmanın niteliği, yapılan işin ve iş yerinin özelliğine göre bu tür çalışanların uyku ve diğer zorunlu ihtiyaçları karşılamak için gerekli olan zaman dilimi gözetildiğinde, çalışmanın günde en fazla 14 saat sürdürülebileceği, Hukuk Genel Kurulu'nun 14.6.2006 gün 2006/9-374 Esas, 2006/382 Karar sayılı bozma kararında olduğu gibi somut olayda da benimsenmiş, çalışmanın tek başına yada birkaç kişi birlikte yapılmış olmasının, çalışılan süreye etkisinin bulunmayacağı, Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde kabul edilmiştir.
Türk Telekomünikasyon A.Ş. (R-L) İstasyonlarında Çalışma Usul ve Esasları'na ilişkin mevzuatın Çalışma Süresinin Düzenlenmesi başlıklı 6.maddesinin (a) bendinde; Çalışan, personel, 24 saatlik süre içinde 3 vardiya halinde haftalık 6 gün 45 saat esasına göre çalıştırılır, ancak bu şekildeki vardiyayı oluşturacak sayıda personel bulunmayan istasyonlarda bu durum dikkate alınarak, 4857 sayılı İş Kanununun 63.maddesine göre günde 11 saati aşmamak koşuluyla İl Telekom Yöneticisinin onayı ile farklı şekilde çalışma düzeni de oluşturulabileceği, (b) bendinde; 4857 sayılı İş Kanununun 63.maddesinde yer alan denkleştirme esasına göre; haftalık normal çalışma süresinin, işyerinde haftanın çalışılan günlerine, günde 11 saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği, bu şekilde en fazla dört aylık süre içinde haftalık ortalama çalışma süresi normal haftalık çalışma süresini aşamayacağı, (c) bendinde; 4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesine göre; denkleştirme esasının uygulandığı hallerde bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi yapılan bu çalışmaların fazla çalışma sayılmayacağı, (d) bendinde; fazla çalışma yapan personel isterse bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine fazla çalıştığı her bir saat karşılığında 1 saat 30 dakikayı serbest zaman (ücretli izin) olarak kullanabileceği hükümlerini içermektedir.
1475 sayılı Yasanın yürürlükte olduğu dönemde; Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulamasına göre haftalık 45 saati aşan çalışmanın fazla çalışma süresi olarak kabulünün gerekmesi karşısında, davacının, 5 (ya da 7) gün ve günde 14 saat çalıştığı kabul edilerek, bu haftalarda 45 saati aşan sürelerde fazla çalışma yapıldığının kabulü gerekmektedir.
4857 sayılı Yasa döneminde günlük 11 saate kadarki çalışmalar yönünden örtülü bir denkleştirmenin varlığı kabul edileceğinden, denkleştirmeye esas günlük 11 saati aşan süreler yönünden fazla çalışmanın varlığı kabul edilmelidir.
Yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular gözetilerek, davacının fazla çalışma alacağının saptanması gerekirken, yazılı düşüncelerle aksinin kabulü isabetli olmayıp, bozma nedenidir.
2- Davacının, Kapsam Dışı Personel Yönetmeliğinin 12.maddesinde belirtilen vardiyalı çalışmalara ilişkin koşullara uygun bir çalışması bulunmadığından vardiya primi isteğinin kabulü de doğru görülmemiştir.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K. nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcın geri verilmesine 21.03.2007 gününde, bozmada oybirliği gerekçesinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
4857 sayılı İş Kanununda, Türk iş hukuku öğretisinde en çok eleştirilen ve uygulamada da yasaya aykırı olmasına rağmen farklı düzenlemelerin getirildiği bilinen, haftalık çalışma süresinin iş günlerine eşit ölçüde bölünmesi kuralına esneklik getirilerek, sözleşmelerle haftalık normal çalışma süresinin işyerinde haftanın çalışılan günlerine farklı bir şekilde dağıtılabileceği kabul edilmiştir. Bu halde, haftalık çalışma süresinin haftanın çalışılan günlerine farklı şekilde dağıtılması durumunda, yoğunlaştırılmış iş haftası uygulanabilecektir.
Bu tür çalışmalarda işverene iki aylık bir denkleştirme süresi tanınmıştır.
Bu süre toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. Bu şekilde, yoğunlaştırılmış iş haftasından sonraki haftalarda işveren işçiyi daha az sürelerle çalıştırması durumunda, işçiye fazla çalışma ücreti ödemek zorunda kalmayacaktır.
Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanmaktadır.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (İş K.m.63). 4857 sayılı İş Kanununun 41.maddesinde ...fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. denilmektedir. Denkleştirme sisteminin uygulanması için günde onbir saatlik çalışma süresinin aşılmaması şartıyla tarafların açıkça anlaşması esası benimsenmiştir. Yasanın hiçbir yerinde fazla mesainin günlük onbir saati aşan çalışma olduğu belirtilmemiştir. Onbir saatlik ölçü, kanımca, denkleştirme bahanesiyle işçinin günlük çalışma süresinin aşırı şekilde uzun tutularak işçi sağlığı ve güvenliğinin tehlikeye atılmasının önlenmesi amacıyla getirilmiştir. Bu düzenleme fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz. Kuralının paralelinde olup, denkleştirmenin esasları ve sınırlarını göstermektedir.
Somut olayda davacı işçinin işyerinde 2-3 güvenlik görevlisi ili birlikte dört kişi nöbet tuttuğunda; günlük 11 saat üzerinde bir çalışması bulunmadığı anlaşıldığından, işyeri yönetmeliği ile denkleştirmenin yapıldığı kabul edilmelidir.
Bu nedenle Dairemizin bozma kararı doğrultusunda yerel mahkeme kararının bozulması düşüncesiyle, sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.
KARŞI OY
Davacının çalışma şekli, güvenlik ve koruma görevlisi olarak, 15.3.2002'den 25.5.2005 tarihine kadar, ayda 5 gün üst üste, günde 24 saat süre ile tek başına yürüttüğü, izleyen 10 gün dinlendiği, devamla, yeniden 5 günlük nöbete girdiği, anılan tarih sonrasında ise, ayda 7 gün, günde 24 saat süre ile R/L istasyonunun güvenlik koruma görevini yürüterek, 14 gün dinlenme süresini takiben, yeniden 7 gün ve 24 saat süre ile nöbete girdiği, bu biçimde çalışmanın sürdüğü hususlarında taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır.
Davacı, tam gün süre görevde kaldığını iddia ederek, fazla çalışma, vardiya primi, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin hüküm altına alınmasını istemektedir.
Davacının istemlerinden, fazla çalışma isteminin hüküm altına alınabilmesi için, işyerinin fiziksel konumu, çalışma şekli, iş yürütümündeki özellikler, işyerinde geçirilen zaman aralığı ve bir günlük çalışma süresinin hep birlikte değerlendirilmesine ihtiyaç duyulmaktadır.
Davacının yaptığı iş; kapalı bir mekanda, üretime dayalı, makine başında herhangi bir malın üretimine ilişkin olmayıp, meskun olmayan mahalde, R/L istasyonunun güvenliğinin sağlanmasına yönelik koruma-kollama faaliyetine ilişkindir.
Ayrıca davacının, bu işin yürütümünü, tek başına ve alışılagelmiş çalışma saatlerinin dışında yerine getirdiği görülmektedir. Bu durum nedeniyle, çalışma, 24 saatlik zamanın tümünün kullanılması ile gerçekleşen tipik bir çalışma olmayıp, 24 saatin tümünün kullanılmasını gerektirmeyen atipik bir çalışmadır.
Bir kişinin gün boyunca uyku, dinlenme, yemek ve fiziksel ihtiyaçlarını gidermek için harcanacak zaman dilimi, 24 saatten düşülmelidir. Çalışma düzeni, 5 gün çalışma, 10 gün dinlenme, sonrasında, 7 gün çalışma, 14 gün dinlenme şeklindeki periyodik zamanlardan oluşmaktadır. Bu haliyle çalışma şekli, 4857 Sayılı İş Kanununu ile getirilmiş olan ve 63 üncü maddede yer alan; esnek çalışmayı ifade eden denkleştirme usulü çalışmadır.
Bu tip çalışmalar; öncelikle işçi ve işveren arasında yapılacak yazılı bir akitle gerçekleştirilebileceği gibi, dava konusu dosyada olduğu üzere, örtülü bir anlaşmayla da sürdürülebilir. Diğer bir anlatımla, davacının işyerinde bu koşullarda ve nitelikte çalışması, iş hukukunda yer alan denkleştirme usulü çalışmadır.
Davacı, günde 24 saat üzerinden çalıştığını ileri sürerek fazla çalışma ücreti talep etmiş; mahkemece, davacının bu süreyi, tek başına ve 18 saat üzerinden çalışarak gerçekleştirdiği kabul edilmiş ve ısrar kararında da benimsenerek hüküm kurulmuş ise de, bu dosyaya ilişkin Hukuk Genel Kurulu görüşmelerinde, (daha önce benzer dosyalar için kesinleşen kararlarda bu tür çalışmaların, günde bir işçi tarafından sadece14 saatlik zaman dilimini kapsayacağı kabul edilmiş bulunduğundan), davacının bir günlük çalışma süresinin 14 saat olacağı varsayımıyla, (benimsenen bu ilkeye tarafımdan da katılınmak suretiyle) aşağıda anlatılacağı şekilde istemlerinin değerlendirmesi yoluna gidilmiştir.
Davacının çalışma süresinin bir kısmı, 1475 Sayılı Yasanın yürürlük zamanına ilişkin olup, diğer kısmı da, 10.6.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 Sayılı Yasanın yürürlük zamanına rastlamaktadır.
Bu haliyle, genel olarak fazla çalışma ücreti istemlerinin değerlendirilmesinde; 1475 Sayılı Yasanın 35 ve 61 inci maddelerinde yer alan hükümlerden hareketle, günlük zorunlu çalışmanın 7.5 saat ve haftalık zorunlu çalışma süresinin 45 saat olduğu ve günlük fazla çalışma süresinin en çok 3 saat ile sınırlandırılmış olmasına rağmen, Yüksek Dairenin içtihatlarında; fazla çalışma ücretinin tespitinde, günlük çalışma ilkesi değil, haftalık 45 saatin aşılması hali esas alınmıştır. İşçinin günlük çalışmasındaki 7.5 saati kaç saat aştığı olgusu hiç dikkate alınmamıştır.
Somut olayda, davacının 1475 sayılı yasanın yürürlük zamanına denk gelen dönemdeki 5 gün çalışma, 10 gün dinlenme periyodundaki çalışması, günde 14 saat çalışılması hesabı ile sonuç belirlendikten sonra, 45 saati aşan kısmının, fazla çalışma olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu değerlendirme ve hesap tarzına ilişkin görüşüm Daire ve HGK Kararı ile de uygunluk arz etmektedir.
4857 Sayılı Yasanın yürürlükte bulunduğu sürede gerçekleşen çalışmaların ise, aynı sayılı yasanının 41 ile 63 üncü maddelerinde belirtilen düzende geçtiği tarafımdan benimsendiğinden, fazla çalışma ücretini davacının hak etmediği görüşündeyim. Bu nedenle de HGK kararında yer alan görüşten ve sonuçtan ayrılmaktayım.
Şöyle ki; Davacının meskun olmayan mahalde değişik periyotlarla Atipik şekilde geçen çalışmaları, davalı vekilince dosyaya sunulan cevap dilekçeleri içeriğinden anlaşıldığı üzere; taraflarca örtülü olarak kabul edilmiş denkleştirme usulü çalışmadır.
4857 Sayılı yasanın 63 üncü maddesi ile çalışma hayatına yeni olarak getirilen Esnek çalışma düzenindeki denkleştirme uygulamalarında, tarafların örtülü veya yazılı anlaşması ile, 63 üncü maddede anlatıldığı üzere, en çok 2 ayı kapsayacak biçimde (Toplu Sözleşme Hallerinde 4 haftaya kadar uzatılabilir.) haftalık 45 saat ile belirlenen normal çalışma süresi, başlangıçta yoğunlaştırılmış iş haftası olarak 45 saati aşabilir. Ancak, günlük çalışma saatleri, 11 saat ile sınırlandırılmıştır.
Belirli aşamadan sonra, çalışma temposu hafifletilerek, haftalık 45 saatin altında gerçekleşen sürelere dönüştürebilir.
Ancak, iki aylık ortalaması 45 saati geçmeyecek biçimde ayarlanmalıdır.
Bu tür yapılan çalışmada, işverence işçilere, yoğunlaştırılmış iş haftaları için fazla çalışma ücreti ödenmesi gerekmemektedir. İşçilere 45 saati aşan çalışmaları için ücret yerine, kısaltılmış çalışma süresi sunulduğu gibi, beraberinde, hiç çalışılmayan serbest zaman da sunulabilir.
Nitekim eldeki dosyada da davacı, ilk haftalarda işyerinde 5 ve 7 günlük periyotlarda yoğun çalıştırıldıktan sonra, 10 ve 14 gün olarak hiç çalışılmayan ve evinde dinlenme ile geçirilen sürelere kavuşturulmuştur. Bu tür çalışmada ödül olarak serbest zaman kullandırıldıktan sonra, ayrıca davada olduğu gibi, fazla çalışma ücretinin talep edilmesi ve de hüküm altına alınması hali, gerek 63. maddenin ruhuna, gerekse hakkaniyete uygun düşmeyecektir.
Aksi halde, bir eylem nedeniyle tarafına 2 ayrı kazanç ( Serbest Zaman+ Para) sağlanmış olunacaktır.
Bu davaya ilişkin olarak HGK görüşmeleri sırasında, taraflar arasındaki iş ilişkisinde denkleştirme olgusunun var olup olmadığı hususu tartışmaya dahi açılmamış olup, bu olgunun varlığı nedeniyle fazla çalışma ücreti isteminin reddine de karar verilmemiştir.
Tam aksine, HGK. ca, yoğunlaştırılmış iş haftasında günde 14 saat çalışmanın, 63. maddede anlatılan 11 saatin aşılması nedeniyle günde 3 saat fazla çalışmanın yapıldığının kabulü ile, günlük çalışma düzeni esas alınıp, çalışılan gün sayısı ile çarpılarak fazla çalışma saatleri tespit edilmiş ve bu saatler için fazla çalışma ücretinin hüküm altına alınması yolunda hüküm kurulmuştur.
Oysaki, 4857 Sayılı Yasanın 41. maddesinde; haftalık zorunlu çalışma süresi 45 saat olarak belirlenip, 1475 Sayılı Yasanın 35 inci maddesinde olduğu gibi, günlük çalışmada fazla çalışmayı kısıtlayan bir ibare yer almamaktadır. Fazla çalışma süresinin toplamını ancak yılda 270 saat olarak sınırlayarak, çalışma düzenine günlük değil, haftalık sistem getirilmiştir. HGK. Kararında ise, günlük çalışma süresi esas alınıp, 11 saatin aşılması nedeniyle fazla çalışma saatleri belirlenmiştir.
Bu husus, haftalık zorunlu çalışma süresini 45 saat olarak esas alan 41 inci maddenin lafzına da aykırı bulunmaktadır.
Ancak, fazla çalışma süreleri belirlenecekse (denkleştirme düzeninin mevcut olmadığı hallerde) haftalık çalışılan toplam saatlerden, 45 saatin çıkarılması gerekir.
Diğer yandan eldeki dosyada görüldüğü gibi, her hafta ard arda muntazam gerçekleşen çalışmalar yoktur. İkişer veya üçer haftalık periyotlar vardır. Ve bunların, sadece 15 günde 5 günü, 21 günde 7 günü, çalışma ile geçmektedir. İşte bu nedenledir ki mevcut bu çalışmanın denkleştirme usulü niteliğinde bulunduğu görüşündeyim.
Çalışılan sürelerin haftalık ortalamaları, (2 hafta ve 3 hafta için) zorunlu 90 (45x2), 135 (45x3)saatlerine ulaşmamaktadır. Bu haliyle, denkleştirme usulü çalışmanın varlığı HGK. ca da kabul edilmediğinden, 45 saatin aşılması nedeniyle öncelikle bu madde gereği haftalık zorunlu çalışmanın, hesaplaması yapılıp, bulunan toplam saatten, zorunlu 45 saatin mahsubu gerekirken, bu husus göz ardı edilerek (doğrudan denkleştirme olgusunun varlığı kabul edilmeksizin), 63 üncü maddedeki hal olan fazla çalışma olgusu, 11 saatin üzerinde gerçekleşmiştir kabilinden bir yaklaşımla, fazla çalışma süreleri tespit edilmiştir.
4857 Sayılı Yasanın 41 inci maddesi dışındaki hiç bir maddesinde, fazla çalışmanın 11 saatin üzerinde gerçekleşeceği yolunda bir başka hükme rastlanılmamaktadır.
HGK. ca bu yorumun kaynağı açıklanmadan, doğrudan hesaplamaya geçilmiştir. Oysa ki tarafımdan bu dosya itibariyle benimsenmemekle birlikte, 22.5.2003 tarihinde yürürlüğe giren ve 63 üncü maddeyi dayanak alan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri yönetmeliğinin 4 üncü maddesinde;
...Genel bakımdan çalışma süresi, haftada en çok 45 saattir. Aksi kararlaştırılamamış ise, bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde uygulanarak uygulanır.....
....Günlük çalışma süresi her ne şekilde olursa olsun 11 saati aşamaz .Bir işçinin bu sınırları aşan sürelerle çalıştırılmasında :
a) 4857 Sayılı İş Kanununun 41, 42 ve 43. maddeleri,....
hükümleri uygulanır denilmektedir.
Görüldüğü üzere, gerek yüksek daire, gerekse HGK, esas hükmü oluştururken, 11 saatin üzeri fazla çalışmadır tezinde bu yönetmelik hükmünden esinleşmiş oldukları düşünülebilirse de, görüşmelerde ve kararda bu husus yer almamaktadır.
Oysa yönetmeliğin 4 üncü maddesinin ilk fıkrasında; Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok 45 saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre iş yerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. denmektedir.
Bu durumda 41. maddeyi de esas alarak fazla çalışma süresinin belirlenmesinde öncelikle, fazla çalışma sürelerinden 45 saatin mi mahsup edileceği, yoksa doğrudan bir günde 11 saat üzeri çalışmaların mı gün sayısı ile çarpılıp sonuca varılacağı, bu sistemden hangisinin öncelikli olduğu tartışmaları da doğacaktır. Esasen, çalışılan tüm saatlerden zorunlu 45 saat düşüldüğünde, zaten, 11 saatin üzerinde geçen fazla çalışmalar da düşülmüş bulunmaktadır. Görüldüğü gibi, her iki hesap tarzının da sonuçları farklı olmaktadır. (5x14saat=70saat-45saat=25saat mi, yoksa 5x3saat=15saat mi) HGK ve Yüksek Dairece; 5x3saat=15saat fazla çalışma yapıldığı görüşü benimsenmektedir. Bu hesap tarzı işçi aleyhinedir. Bu anlayış ile, bazen de haftalık 45 saatlik çalışmaya dahi ulaşılmadığı hallerde, örneğin; 3 günlük çalışmada (3x13saat=39saat) dahi, 11 saat aşıldığında, 6 saat (3x2saat) fazla çalışma olgusunun varlığı kabul edilecektir. Bu nedenle, HGK Kararı oluşturulurken bu hususların dahi enine boyuna tartışılmamış bulunması tarafımca eksiklik olarak görülmektedir.
Aynı yönetmeliğin 5 inci maddesinin konu başlığında; Denkleştirme Esasına Göre Çalışma yazılı olup, içeriğinde 63 üncü maddeyi açıklayan ibareler bulunmakta, yukarıda anlatılan 4 üncü maddede olduğu gibi, 11 saatin aşılması halinde ücret konusunda fazla çalışmayı ödüllendiren ifadeler yer almamaktadır. Bunun anlamı, denkleştirmeye dayalı çalışma halinde, 11 saat sınırı aşıldığında uygulanacak yaptırım bulunmamaktadır. Çünkü denkleştirme olgusu ile fazla çalışma ücretinin tahakkuku birlikte düşünülemez . Nedeni, ödül olarak verilen az çalışma veya serbest zamandır, para değildir.
Ancak işverenin bu kurallara uymaması halinde 4857 sayılı Yasanın 104 üncü maddesinde, 63 üncü madde ve yönetmeliklerinde belirtilen çalışma sürelerine aykırılık oluştuğunda, işverene cezai yaptırım uygulanacağı etraflıca ifade edilmektedir.
Tüm bu anlatılanları özetlemek gerektiğinde, denkleştirme olgusunun bulunmadığı hallerde, günlük çalışmanın 11 saati aşması halinde değil, haftalık 45 saati aştığında fazla çalışma için ücret takdiri gerekir. Tarafımdan da bu görüş, bu dosyadan ayrık, ancak genel olarak benimsenmektedir.
Denkleştirme olgusunun varlığı halinde ise, zaten fazla çalışma yapıldığından bahisle ayrıca ücret takdirinin yeri yoktur.
Somut olayda, 4857 sayılı yasa dönemine ait günlük çalışma süresi, 14 saat dahi olsa, serbest zaman ödül olarak kullandırıldığı için, fazla çalışma ücretine hak kazandırılamaz, gerektiğinde 104 üncü madde hükümleri idarece işverene tatbik ettirilir.
Anlatılan bu nedenlerle, 9 uncu Hukuk Dairesince de benimsenen HGK çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy