(2004 S. K. m. 16, 58, 168) (818 S. K. m. 84)
Dava: Taraflar arasındaki şikayet davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İ. 6. İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin süre yönünden reddine dair verilen 13.11.2007 gün ve 2007/2091-1954 sayılı kararın incelenmesi şikayetçi/alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 28.02.2008 gün ve 2008/852-3688 sayılı ilamı ile;
(...Alacaklı borçlu hakkında çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibine geçmiş bulunmaktadır.)
İİK. nun 168/1. maddesinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip için sunulan kambiyo senedi yönünden icra müdürüne sadece senedin kambiyo senedi olup olmadığını ve vadesinin gelip gelmediğini inceleme yetkisi verilmiştir. İcra Müdürü takip konusu edilen belgeyi denetledikten sonra borçluya bu yolla takip için hazırlanan örnek 10 nolu ödeme emrini göndermek zorundadır.
Somut olayda ilgili müdürlükçe borçlu adına 10 nolu ödeme emri yerine genel haciz yoluna ait ilamsız takiplere mahsus ödeme emri gönderilmiştir. Bu yöndeki işlem seçilen takibin şekline de uygun değildir. Bu tür uygulama bir hakkın yerine getirilmemesine veya sebepsiz sürüncemede bırakılmasına neden olacağından bundan zarar gören kişinin başvurusu da herhangi bir süreye tabi tutulmamıştır.
O halde şikayetin kabulü gerekirken yazılı gerekçeyle süre aşımından reddi isabetsizdir
.) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Şikayetçi/alacaklı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: İstek, şikayete ilişkindir.
İ. 4. İcra Dairesinin 2007/11725 sayılı dosyasında şikayetçi/alacaklı vekili bütün yasal unsurlarını taşıyan çeke dayanarak borçlu Recep D. aleyhine takibe girişmiştir. 10.07.2007 tarihli Örnek 1 (eski örnek 48) takip talebinde alacaklı B. Petrolleri A.Ş. vekili 50.523,52 YTL asıl alacak ve 7.345,98 YTL takip tarihine kadar işlemiş faiz toplamı 57.869,50 YTL alacağın takip tarihi itibariyle tahsil tarihine kadar işleyecek %29 avans faizi, İcra harç, masraf ve vekâlet ücreti ile birlikte fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak ve tahsilde tekerrür oluşturmamak kaydıyla BK m. 84 uyarınca borçlu Recep D.'den tahsilim talep etmiştir. Takip talebinin tevdi edilen senet (poliçe, emre muharrer senet, çek)'in tarih ve numarası, özeti, senede dayalı değilse borcun sebebi bölümünde 08.01.2007 keşide tarihli, Z350... Çek numaralı, 50.523,52 YTL meblağlı çek; Alacaklının takip yollarından hangisini seçtiği bölümünde ise Haciz yazılıdır. Takip talebine el yazısı ile 1 adet çek kasa no:672 açıklaması düşünülmüştür.
İcra Müdürlüğünce 10.07.2007 tarihli Örnek 7 (eski örnek 49) ödeme emrine takip talebindeki talepler aynen yansıtılmış: Tevdi edilen senet (poliçe, emre muharrer senet, çek)in tarih ve numarası, Özeti, senede dayalı değilse borcun sebebi bölümünde 08.01.2007 keşide tarihli, Z350... Çek numaralı, 50.523,52 YTL meblağlı çek; Alacaklının takip yollarından hangisini seçtiği bölümünde ise Haciz açıklamalarına yer verilmiştir. Alacaklı vekili 14.09.2007 tarihli talebinde de Ödeme emri bila tebliğ olmakla ödeme emrinin bu kez Düzce Emniyet Müdürlüğünden bildirilen
.... adresine tebliğ edilmesini talep etmiştir. İcra Müdürlüğünce; 14.09.2007 tarihinde Yasa ve usule uygun olan talebin kabulüne karar verilerek borçluya yeniden Örnek 7 ödeme emri gönderilmiş; 18.09.2007 tarihinde yapılan tebligat üzerine de 21.09.2007 tarihinde borçlu tarafından Benim B. Petrolleri A.Ş. nin takibine konu olan 08.01.2007 keşide tarihli (Z350...) numaralı çeke dayalı herhangi bir borcun bulunmamaktadır. Bu nedenle takibe İtiraz ediyorum. İfadeleriyle takibe itiraz edilmiştir. İcra Müdürlüğünce takibin ilamsız olduğu ve itirazın süresinde olduğu gerekçesiyle takibin durdurulmasına karar verilmiştir.
Alacaklı vekilinin dosyada görünen en son işlemi yukarıya ilgili bölüme aynen alındığı gibi 14.09.2007 tarihlidir. İtiraz ve durma kararlarından sonra alacaklı vekilinin dosyada yaptığı herhangi bir işlem veya bu hususların alacaklı vekiline tebliğine ilişkin bir belge dosyada bulunmamaktadır.
Alacaklı vekili 23.10.2007 tarihinde eldeki şikayet başvurusunu yaparak borçluya gönderilen Örnek 7 ödeme emrinin iptali ile Örnek 10 ödeme emri tebliğini istemiştir. Mahkemece istemin 7 günlük şikayet süresinde yapılmadığı gerekçesiyle şikayetin süre yönünden reddine dair verilen karar, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; Yerel mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Takibe konu çekin unsurlarını taşıyıp, kambiyo senedi niteliğinde olduğu; takip talebinde dayanak belge olarak çekin gösterildiği, çek aslının ibrazı ile kasaya alındığı uyuşmazlık konusu değildir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kambiyo senedi niteliğindeki çekin dayanak belge olarak gösterilip haciz yoluyla takip talep edilmiş olmasına göre, icra müdürlüğünün Örnek 10 ödeme emri yerine Örnek 7 ödeme emri göndermesinin genel şikayet süresi olan 7 günlük şikayet süresine mi yoksa süresiz şikayete mi tabi olduğu noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemelerin ortaya konulmasında yarar vardır;
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun Takip talebi ve muhtevası başlıklı 58.maddesinde Takip talebi icra memuruna yazı ile veya sözlü olarak yapılır hükmü yer almakta; Haciz yoluyla takip ana başlıklı ve ödeme emri alt başlıklı 168/1. maddesinde ise İcra memuru senedin kambiyo senedi olduğunu ve vadesinin geldiğini görürse, borçluya senet sureti ile hemen bir ödeme emri gönderir denildikten sonra ödeme emrine nelerin yazılacağı sıralanmaktadır.
Bu hükümler göstermektedir ki, alacaklının yazılı ya da sözlü olarak takip talebinde bulunması üzerine icra müdürünün, yapacağı iş; takibin şekline uygun ödeme emri düzenleyerek borçluya göndermektir. Eğer kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip için sunulan bir kambiyo senedi söz konusu ise, icra müdürü sadece senedin kambiyo senedi olup olmadığını ve vadesinin gelip gelmediğini inceleme yetkisine sahiptir. İcra Müdürü takip konusu edilen belgeyi denetledikten sonra borçluya bu yolla takip için hazırlanan örnek 10 nolu ödeme emrini göndermek zorundadır.
Şikayete konu takipte de alacaklı vekili, borçlu hakkında çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibine girişmiş ve takip talebinde açıkça çeke dayandığını bildirdiği gibi, çek aslını da ibraz etmiştir. Takip dayanağı çek tüm yönleriyle kambiyo senedi vasfını haizdir. Artık bu noktadan sonra icra müdürlüğü, takdir hakkına sahip değildir. Yapacağı iş; sadece, İİK. nun 168/1. maddesi hükmüne uygun olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip için sunulan kambiyo senedinin, kambiyo senedi olup olmadığını ve vadesinin gelip gelmediğini inceleme yetkisini kullanmak ve bu şekilde takip konusu edilen belgeyi denetledikten sonra borçluya bu yolla takip için hazırlanan örnek 10 nolu ödeme emrini göndermektir.
Somut olayda ilgili müdürlükçe bu gereğe uyulmamış; borçlu adına 10 nolu ödeme emri yerine genel haciz yoluna ait ilamsız takiplere mahsus 7 örnek nolu ödeme emri gönderilmiştir. Bu yöndeki işlem seçilen takibin şekline de uygun değildir. Bu tür uygulamanın bir hakkın yerine getirilmemesine veya sebepsiz sürüncemede bırakılmasına neden olacağı açıktır.
Nitekim, İİK. nun 16/son maddesinde yer alan Bir hakkın yerine getirilmemesinden veya sebepsiz sürüncemede bırakılmasından dolayı her zaman şikayet olunabilir. Şeklindeki hüküm ile bundan zarar gören kişinin başvurusu da herhangi bir, süreye tabi tutulmamıştır. Bu hal uygulama ve doktrinde süresiz şikayet olarak adlandırılmaktadır.
İcra Müdürlüğünün anılan işlemi ile bir hakkın yerine getirilmemiş veya sebepsiz sürüncemede bırakılmış olması karşısında, bundan zarar gören alacaklının başvurusu herhangi bir süreye tabi değildir. Mahkemece, alacaklının süresiz şikayete tabi bir hale ilişkin şikayetinin kabulü gerekirken süre aşımından reddi isabetsizdir.
Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, aynı yöne işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, yanılgılı gerekçeyle şikayetin reddine dair önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Şikayetçi/alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 16.07.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy