Hukuk Genel Kurulu 2008/12-256 E., 2008/237 K.
"İçtihat Metni"
Taraflar arasındaki "itirazın kaldırılması" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (İstanbul Dokuzuncu İcra Hukuk Mahkemesi)'nce İstemin kısmen kabulüne dair verilen 14.12.2006 gün ve 2006/529-1822 sayılı kararın incelenmesi alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onikinci Hukuk Dairesi'nin 17.07.2007 gün ve 2007/12975-14956 sayılı ilamı İle; (... Alacaklı banka tarafından borçlu aleyhine kredi kartı alacaklarının tahsili için genel haciz yolu ile takibe geçilmiş olup, borçluya ihtar tebliği gerçekleştirilmiştir. Borçlu tarafından hesap özetine itiraz edilmediğine göre, İİK'nın 68-b/3. maddesi gereğince "kredi sözleşmeleri ve bunlarla ilgili süresinde itiraz edilmemiş hesap özetleri ile ihtarnameler ve krediyi kullandıran tarafından usulüne uygun düzenlenmiş diğer belge ve makbuzlar bu Kanun'un 68. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen belgelerden sayılırlar." Bu durumda, kredi kartı sözleşmesine dayalı mevcut takipte, takip borçlusu S.Ash vekilinin "dosyaya konu borcun tamamına, faize ve ferilerine" itiraz ettiği anlaşılmakla, yukarıda belirtilen yasal düzenleme kapsamında itirazın kaldırılması isteminin kabulü yerindedir. Ancak, İİK'nın 68/7. maddesi uyarınca "itirazın kaldırılması talebinin esasa İlişkin nedenlerle kabulü halinde borçlu, talebin aynı nedenlerle reddi halinde ise alacaklı, diğer tarafın talebi üzerine yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilir." düzenlemesine rağmen mahkemece alacaklı lehine inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, mevcut itirazın içeriğine uygun düşmeyen şekilde ve "asıl alacağa itiraz edilmediğinden" bahisle bu istemin reddi isabetsizdir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Alacaklı vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
İstek, itirazın kaldırılması ve icra inkar tazminatına ilişkindir.
Alacaklı banka île borçlu S.Aslı arasında 25.06.2003 tarihinde kredi kartı üyelik sözleşmesi akdedilmiş, bankaca borçluya kredi kart verilmiş, sözleşmede borçlunun ev ve iş adresi ayrı ayrı gösterilmiştir.
Borçluya hesap bildirim cetvellerinin bir kısmı sözleşmede yer alan bu adreslere, bir kısmı ve alacaklı bankanın Beşiktaş Onbirinci Noterliği'nden 16.09.2005 tarih ve 71191 yevmiye ile keşide ettirdiği kat ihtarı ise borçlunun daha sonra belirlenen başka bir adresine, tebliğ edilmiştir.
Borç ödenmemekle alacaklı banka İstanbul Üçüncü İcra Müdürlüğü'nün 2005/18797 sayılı dosyasında 07.11.2005 (08.11.2005 harç) tarihinde borçlu aleyhine ilamsız takibe girişmiş; Örnek 7 ödeme emri borçlunun kat ihtarının tebliğ edildiği adresine tebliğ edilmiş; borçlu vekili 17.11.2005 tarihli dilekçesiyle, dosyaya konu borcun tamamına, faize, ferilerine itirazla, takibin durdurulmasını istemiştir.
Eldeki istek, alacaklı yanca itirazın kaldırılması olup; dilekçe borçlu vekiline tebliğ edilmiş; yargılama başlamadan borçlu vekili mahkemeye verdiği 29.06.2006 tarihli dilekçesi ile yargılamaya vekil olarak katılmayacağını, duruşma gününün borçlu asile tebliğini istediğini bildirmiş; borçlunun kat ihtarının tebliğinden önceki adresini tebligat adresi olarak bildirmiştir.
Mahkemece, borçlu asilin bildirilen adresine çıkarılan tebligat, adresten ayrıldığından bahisle iade edilmiş; borçlu asilin dosyada daha Önce tebligat yapılan bir adresi bulunmasına karşın başkaca tebligat yapılmamış ve borçlu yargılamadan haberdar edilmemiş, yargılamaya katılmadığı gibi vekille de temsil olunmamıştır.
Bu arada itirazın kaldırılması talebinin tebliğ edildiği vekil de yargılamaya katılmamış; mahkemece yapılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan asıl ve ek raporlar kapsamına göre talep kısmen kabul edilmiş; fazla istem ile icra inkar tazminatı istemi İse reddedilmiştir.
Borçlunun ve yargılamayı takip etmeyeceğini bildiren vekilin yokluğunda verilen karar Önce borçluya ya da vekiline tebliğ edilmemiş; dosya alacaklı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire'ye gönderilmiş ve Özel Daire'ce tebligat eksiğinden mahkemesine iade edilmiş; yargılamayı takip etmeyeceğini bildiren vekile tebligat yapılarak yeniden incelemeye gönderilen dosyada karar, icra inkar tazminatının reddi yönünden alacaklı lehine bozulmuştur.
Bozma ilamı ve duruşma günü yine borçluya tebliğ edilmeksizin yargılamayı takip etmeyeceğini bildiren vekile tebliğ edilmiş; yargılama bu şekliyle sonlandırılmıştır. Mahkemece, önceki kararda direnilerek, alacaklı tarafın İcra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiş; bu hüküm de aynı şekilde tebliğ edilmiştir. Hükmü alacaklı vekili temyize getirmiştir.
İtirazın kaldırılması teknik anlamda bir dava olmayıp, borçlunun itirazı ile duran ilamsız icra takibine yine ilamsız icra prosedürü içinde devam edilmesini sağlayan bir yoldur. İlamsız icranın amaç edindiği çabukluk ve basitlik ilkelerini gerçekleştirmek üzere, alacaklıya borçlunun itirazını İcra Mahkemesi'nde çabuk ve basit şekilde kaldırma olanağı tanınmak üzere düzenlenmiştir.
Alacaklıya bu olanak tanınırken, borçlunun savunma olanağının da tehlikeye sokulmaması için alacaklının alacağını yalnız 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 68 ve 68/a maddelerinde sayılan belgelerden biri ite ispat edebilmesi kuralı benimsenmiştir. Buna karşılık, borçlu da itirazını kural olarak yalnız belge ile ispat edebilir ve bu ispat olanağının da borçluya tanınması gerekir.
İtirazın kaldırılması usulüne gelince; alacaklı itirazın kaldırılması için yetkili İcra Mahkemesi'ne başvurur ve bu başvuruyu dilekçe ile veya sözlü olarak yapabilir. İtirazın kaldırılması bir dava olmadığı için, alacaklının dilekçesinde (veya başvuru tutanağında), dava dilekçesinde yer alması gereken unsurların bulunması gerekmemektedir. Ancak, alacaklı ve borçlunun isim ve adresleri ile borçluya karşı bir icra takibi yapıldığı, borçlunun ödeme emrine itiraz ettiği, bu itirazın haksız olduğu belirtilmeli ve borçlunun itirazının kaldırılması ile yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesi istenmelidir.
İtirazın kaldırılması istemi üzerine, İcra Mahkemesi takip dosyasını İcra Dairesi'nden isteyecek ve uyuşmazlığı basit yargılama usulüne göre çözümleyecektir.
İcra Mahkemesi'nin incelemesini mutlaka duruşmalı olarak yapması gerektiği, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 70. maddesinde "Tetkik mercii, itirazın kaldırılması hakkındaki talep üzerine iki tarafı davet eder ve 18. madde hükmüne göre kararını verir." şeklindeki hükümle açıkça ifade edilmiştir. Bu nedenle, İcra Mahkemesi alacaklı ve borçluyu en kısa sürede duruşmaya çağırmalı ve yasada belirlenen usule uygun biçimde uyuşmazlığı çözümlemelidir.
Yargısal uygulamada icra takibine vekilin İtiraz etmiş olması halinde 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesi de gözetilerek itirazın kaldırılması istemli dilekçenin de vekile tebliğ edileceği, vekili olsa bile borçlunun bizzat itiraz etmesi halinde ise, tebligatın borçluya yapılacağı benimsenmiştir. Burada amaç, savunmanın yasanın aradığı biçimde bir an önce ve gereği gibi yapılmasını sağlamaktır.
Bu nedenledir ki, vekil takibe itiraz etmiş ve yapılan tebliğ üzerine itirazın kaldırılması yargılamasını takip etmiş ise, bu durumda -imzaya itiraz ayrık olmak üzere- vekile tebliğ geçerli ve yeterli olup, müvekkili borçluya ayrıca tebligat yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır.
Ancak, bu uygulama ve kabul şekli, icra takibi işlemleri ile itirazın kaldırılması işlemlerinin ayrı birer avukatlık işlemi olma niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. İcra takibi nedeniyle İcra Mahkemesi'ne başvurulması halinde, haklı çıkan tarafa ayrı bir vekalet ücreti takdir edilecektir. Bu da göstermektedir ki, bunlar ayrı ayrı avukatlık işlemleri olup, vekil icra takibinde borçluya vekaleten hareket etmesine karşılık itirazın kaldırılması talebiyle ilgili yargılamayı takip etmeyeceğini bildirebilir.
Diğer taraftan, ilamsız icra takibinde vekil olarak hareket eden vekilin bundan kaynaklanan ve mahkemelere intikal eden dava ve işleri de takip zorunluluğu bulunduğu yönünde bir hükme yasalarımızda yer verilmemiştir. İcra işlemlerinin vekille takibi durumunda vekile tebligat yapılacağı hükmü de ancak vekilin takip ettiğinde yasalar çerçevesinde kuşku bulunmayan ve vekilce de takip edilmediği yönünde bir karşı çıkmaya konu olmayan hususlar içindir.
Durum bu olunca, vekil icra takibine müvekkili borçlu adına itiraz etmiş olmasına karşın kendisine yapılan tebligat üzerine İtirazın kaldırılması istemine ilişkin yargılamayı takip etmeyeceğini yargılama başlamadan bildirmiş İse, bu durumda vekilin Avukatlık Kanunu anlamında ayrı bir iş olan bu yargılamaya katılma zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu halde, asile tebligat yapılarak savunma hakkı tanınması zorunludur. Duruşma açılması ve tarafların usulünce çağrılması zorunluluğu bulunan itirazın kaldırılması yargılamasında vekille
temsil edilmeyeceği anlaşılan borçluya usulünce tebligat yapılıp savunma hakkı tanınmadan yargılamanın yürütülmesi olanaklı değildir.
Bu açıklamalar ışığında, somut olaya bakıldığında; alacaklı banka tarafından borçluya kat ihtarı 22.09.2005 tarihinde tebliğ edilmiş ve borç tanınan sürede ödenmediğinden borçlu aleyhine kredi kartı alacaklarının tahsili için genel haciz yoluyla takibe geçilmiştir. Takip talebinde borçlunun adresi gösterilmiş ve borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine 17.11,2005 tarihinde borçlu vekilince takibe konu borcun tamamına, faize ve ferilerine itiraz edilmiş; takibin durdurulması istenmiştir. Alacaklı vekilince itirazın kaldırılmasının İstenmesi üzerine de, bu isteme ilişkin dilekçe borçlu vekiline tebliğ edilmiştir.
Hemen vurgulamakta yarar vardır ki, başlangıçta alacaklı vekilinin itirazın kaldırılması istemli dilekçesinin icra dosyasında İtirazda bulunan borçlu vekiline tebliğinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ne var ki, borçlu vekili itirazın kaldırılmasına ilişkin istemle İlgili yargılama başlamadan kendisinin bu yargılamada borçlu vekili sıfatıyla hareket etmeyeceğini bildirmiş ve bu hususun müvekkiline tebliğini istemiştir. Burada itirazın kaldırılması istemiyle ilgili yargılama Avukatlık Kanunu anlamında ayrı bir iş olup, vekilin açıkça burada vekil olarak hareket etmeyeceğini bildirmiş olması karşısında icra dosyasındaki vekaletin bu İş için sürdüğünü kabul edebilmek olanaklı değildir. Derhal borçluya tebligat yapılarak itirazın kaldırılması yargılamasında bizzat hazır bulunması veya kendisini vekille temsil ettirmesi gerektiği, aksi halde yargılamaya yokluğunda devam edilip, sonuçlandırılacağı usulünce bildirilmeli ve borçluya bu yolla savunma hakkı tanınması yanında, taraf teşkili yönünden de ortaya çıkan eksiklik giderilmelidir.
Mahkemece bu usule uyulmamış; dosyada, borçlunun başta takip talebi olmak üzere diğer tebligatların gerçekleştirildiği adresi bulunduğu halde vekilin bildirdiği eski adresine tebligat çıkarılmış; bu tebligat adres değiştiğinden bila tebliğ İade edilmesine, böylece, itirazın kaldırılması istemine ilişkin yargılamayı icradaki vekilinin takip etmediği hususu ile duruşma günü usulünce borçlu asile bildirilememiş olmasına rağmen, savunma hakkını kısıtlar biçimde yargılamaya devam olunup; istek onun aleyhine karara bağlanmıştır. Yine, vekaletten çekilme hükümlerinden yola çıkılarak, yargılamaya vekil olarak hiç katılmayan, katılmayacağını da açıkça bildiren vekile takip eden tüm tebligatlar yapılmıştır.
Şu durumda; taraf teşkili sağlanmadan yargılama sonuçlandırılarak verilen ilk kararın, devamında da bozma ilamı ile yeni duruşma gününün ve nihayet direnme kararının yargılamaya vekil olarak hiç katılmayan, katılmayacağını da açıkça bildiren vekile tebliğ edilmesi, böylece borçluya usulünce hiç tebligat yapılmayıp, savunma hakkının bu yolla kısıtlanmış olması, temyiz edenin sıfatına bakılmaksızın re'sen bozma nedeni olarak kabul edilmiş; temyiz edenin temyiz itirazları bu aşamada incelenmeksizin kararın bu usuli eksikler nedeniyle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nın 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), bozma nedenine göre alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 12.03.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy