MAHKEMESİ : Kocaeli 3. İş Mahkemesi
TARİHİ : 27/10/2011
NUMARASI : 2011/489-2011/504
Taraflar arasındaki “fazla çalışma ücreti alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kocaeli 3. İş Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 30.01.2009 gün ve 2008/310 E., 2009/18 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 09.05.2011 gün ve 2009/12399 E., 2011/13929 K. sayılı ilamı ile;
“...Davacı vekili müvekkilinin 03.03.1979-25.02.2008 tarihleri arasında davalı işyerinin imalat bölümünde üretim tim lideri (mühendis) olarak çalıştığını, haftanın 5 günü 08.00-17.15 saatleri arasında çalışan davacının ayda dört Cumartesi günü de çalışma yaptığını, saat 17.15’ten sonra ve Cumartesi veya Pazar günleri yapılan çalışmaların fazla çalışma olduğunu, kapsam dışı personel olan davacıya işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesi hükümlerinin kıyasen uygulandığını, çalıştığı süre boyunca kendisine fazla çalışma ücreti ödemesinin yapılmadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; fazla çalışma ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının, 03.03.1979 tarihinde davalıya ait lastik fabrikasında saat ücretli işçi olarak çalışmaya başladığını, 01.05.1987 tarihinden itibaren kapsam dışı personel niteliği ile aylık ücreti memur statüsünde işten ayrıldığı tarihe kadar çalıştığını, davacının 1987 yılından fesih tarihine kadar hafta içi beş gün 08.00-17.15 saatleri arasında, ayda bir Cumartesi günü ise 08.00-12.00 saatleri arasında çalıştığını, yarım saat yemek molası olduğunu, ayda üç Cumartesi ve ayın tamamında Pazar günleri çalışmasının olmadığını, istisnai olarak bu süreleri aşan çalışması var ise bunun bordroya yansıtılarak ücretinin ödendiğini, davacının toplu iş sözleşmesinin kapsamı dışında bulunması nedeniyle fazla çalışma alacaklarının tespit edilmesi halinde bunun İş Yasasına göre hesaplanması gerektiğini, alacakların zaman aşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece istem kısmen hüküm altına alınmıştır.
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/ 40862 E, 2009/ 17766 K).
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanunu’nun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 12.11.2009 gün, 2009/ 15176 E, 2009/ 31514 K.; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K.). Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği ifade edilmişse de (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/ 17722 E, 2010/ 3192 K.) işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilenememektedir. Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş ve her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda fazla çalışma asıl alacaktan indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmekte ancak Borçlar Kanunu’nun 161/son, 325/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma asıl alacaktan yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda yerel mahkemece yapılan inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.
Taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesi getirtilerek sözleşmeye göre belirlenen çalışma saatleri, dosyaya sunulan giriş çıkış kayıtlarındaki çalışma saatleriyle tanık beyanları karşılaştırılıp değerlendirildikten sonra dosya başka bir bilirkişiye tevdi edilerek fazla çalışma ücreti alacağı olup olmadığı yönünde tekrar rapor alınması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozma sebebidir…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, fazla çalışma ücreti alacağının tahsili istemine ilişkindir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, fazla çalışma yapılıp yapılmadığı ile fazla çalışma ücreti alacağının belirlenmesi yönünde yapılan araştırmaların yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle belirtilmelidir ki, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse halen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nda fazla çalışmanın ispatı yöntemi ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatında, ispat yükü genel hükümlere tabidir. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını; fazla çalışma yaptığı gün ve saatleri ispat etmek zorundadır.
Fiili bir olgu sözkonusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir; bu bağlamda tanık da dinletebilir.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları ve benzeri belgeler delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekmektedir.
İşyeri kayıtlarından anlaşılması gereken işyerine giriş çıkışları gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları gibi işveren tarafından işyerine ilişkin olarak düzenlenmiş ve işyerindeki çalışma şeklini belirlemeye yarayacak her türlü belgelerdir. İşyeri kayıtları terimi, işçinin fazla çalışma yaptığını tespite yarayabilecek her türlü belge olarak anlaşılmalıdır (Yıldız Gaye Burcu, Fazla Çalışmanın İspatı, MESS Sicil Dergi, Mart 2012, s.116, 117).
Yeri gelmişken çalışma süresi kavramının da açıklığa kavuşturulmasında yarar bulunmaktadır.
İş Kanununda yer verilmeyen çalışma sürelerinin tanımı 63. madde uyarınca çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinde yapılmış, ayrıca çalışma süresinin kapsamına ilişkin yukarıdaki maddelerde belirtilen esaslara da değinilmiştir. Yönetmeliğe göre, çalışma süresi, işçinin çalıştığı işte geçirdiği süredir (m. 3). Kanunda işçinin çalışarak geçirmediği bazı sürelerin de çalışma süresinden sayılacağı (m. 66), ara dinlenmelerinin ise çalışma süresinden sayılmayacağı (m. 68/son) belirtilmiştir (Çelik Nuri, İş Hukuku Dersleri, Ağustos 2009, Yenilenmiş 22. Bası, s.327).
Çalışma süresi işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süre diğer deyişle fiili çalışma süresidir. Ancak İş Kanunu'nun 66. ve (İş Kanunu'na İlişkin Çalışma Süreleri) Yönetmeliğinin 3. maddesi gereğince işçinin işinde fiilen çalışarak geçirdiği sürelerin dışında kalan “çalışma süresinden sayılan haller” diğer deyişle farazi çalışma süreleri de iş süresinden sayılmıştır. Buna karşılık günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında verilmesi gereken ara dinlenmeleri (İK 68) çalışma süresinden sayılmazlar (Süzek Sarper, İş Hukuku, 2005, 2. Bası, s.603, 604).
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma süresinden sayılan haller” başlıklı 66. maddesi uyarınca:
“…Aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır:
a)Madenlerde, taşocaklarında yahut her ne şekilde olursa olsun yeraltında veya su altında çalışılacak işlerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asıl çalışma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çıkmaları için gereken süreler.
b)İşçilerin işveren tarafından işyerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler.
c)İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler.
d)İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler.
e)Çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilecek süreler.
f)Demiryolları, karayolları ve köprülerin yapılması, korunması ya da onarım ve tadili gibi, işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan işyerlerine hep birlikte getirilip götürülmeleri gereken her türlü işlerde bunların toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri esnasında geçen süreler.
İşin niteliğinden doğmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen süre çalışma süresinden sayılmaz.”
Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapıldığının öne sürüldüğü olaylarda, kanunen yada sözleşme gereği çalışılmış sayılmayan sürelerin fazla çalışma süresinin hesabında göz önüne alınmayacağı kuşkusuzdur. Özellikle hafta tatili ve diğer ücretli tatil ve izin günlerinde ve ara dinlenmelerinde, işçinin meşru bir nedene dayanan devamsızlık günlerinde, grev veya lokavt uygulaması sırasında geçen günlerde olduğu gibi işçinin çalışmadığı yada çalışmasının mümkün olmadığı hallerde cereyan eden sürelerin fazla çalışma süresi hesaplanırken göz önünde bulundurulması ve fiilen çalışılmayan bu sürelerin dikkate alınarak fazla çalışma sürelerinin bu çerçevede hesaplanması gerekir (Narmanlıoğlu Ünal, İş Kanunu’na Göre Fazla Çalışma Ve Karşılığı, MESS Sicil Dergi, Mart 2010, s.36).
Somut uyuşmazlıkta, dosya kapsamından, fazla çalışma konusunda tanık dinlenmediği, Yerel Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun, işyeri giriş-çıkış kayıtları esas alınmak suretiyle düzenlendiği anlaşılmaktadır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları delil niteliğinde ise de, bilirkişi raporu uygulama ve denetime elverişli olmadığı gibi giriş-çıkış saatleri ile fiilen çalışılan ve iş süresinden sayılan saatlerin ayrımı yeterince yapılmadığından hükme esas alınması isabetsizdir.
Bu durumda, Mahkemece, özellikle 4857 sayılı Kanunun 66. maddesi gözetilmek suretiyle, davacının işverenin emrine amade olmadığı için iş süresinden sayılması mümkün olmayan sürelerin açıkça belirleneceği; davacının işe giriş ve çıkıştan önce işyerine gitme; giyinme ve hazırlanma sürelerinin de değerlendirileceği bir bilirkişi raporu alınmak suretiyle, anılan sürelerin fazla çalışma kapsamında kalıp kalmadığı hususunda toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve değerlendirme ile yazılı gerekçelerle direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Direnme kararı, açıklanan bu değişik gerekçeyle bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 13.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy