MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil ile el atmanın önlenmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya 6.Asliye Hukuk Mahkemesince asıl davanın açılmamış sayılmasına; karşı davanın kabulüne dair verilen 1.12.2006 gün ve 2001/1204 E- 541 K. sayılı kararın incelenmesi davacı-karşı davalı ... vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesi’nin 13.6.2007 tarih ve 2007/5728-6860 sayılı ilamı ile; (“…Asıl dava, 14 nolu parseldeki 68/792 arsa paylı 4 nolu meskenin tapusunun iptali ve tescil isteğiyle ... ve ... aleyhine açılmış, davalı ... davacı aleyhine açtığı karşılık davasında 4 nolu meskene el atmanın önlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece, davacı vekilinin vekillikten çekildiği, vekilin çekildiğinin asile tebliğ edilmediği, vekilin davayı takip etmediği davanın 4.4.2006 günlü oturumda başvuruya bırakıldığı gerekçesiyle asıl davanın açılmamış sayılmasına, karşı davanın kabulüne karar verilmiştir.
Toplanan delillerden ve tüm dosya içeriğinden, asıl davanın davacısının avukatı tarafından açıldığı, davacı vekilinin 20.12.2005 günlü dilekçesi ile vekillikten istifa ettiği ve vekilin yatırdığı tebligat giderinin kullanıldığı ancak durumun davacıya , "askere gittiğinden ve sevk adresi belirlenemediğinden tebliğ edilmediği, davacı vekilinin sonraki oturumlara katılmadığı, davalı ve karşı davacı vekillerinin davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri, bunun üzerine 4.4.2006 günlü oturumda asıl davanın başvuruya bırakıldığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere vekilin, vekillikten istifa etmesi (çekilmesi) ile davadaki vekalet görevi son bulur.Ancak avukatlık yasasının 41.maddesine göre, belli bir işi takipten yada savunmadan isteği ile çekilen avukatın o işe ait vekalet görevi, durumun müvekkiline tebliğinden itibaren on beş gün süre ile devam eder.Bu on beş günlük süre içinde mahkeme, istifa eden vekilin huzuru ile yargılama yapamaz.Mahkemenin her halde istifa eden vekilin müvekkiline tebligat yaparak onu duruşmaya çağırması gerekir ve tebligatta asile vekilin istifa ettiği bu nedenle duruşmaya çağrıldığının açıkça bildirilmesi icabeder (HUMY 67/111) Bu tebligat üzerine asıl yada yetkili kıldığı başka bir vekil duruşmaya gelirse yargılamaya devam olunur, gelmezse yargılama asilin yokluğunda sürdürülür.
Bu hüküm vekil ile müvekkil arasındaki iç ilişkiyi düzenlemiştir.
Bir tarafın vekili ile karşı taraf ve mahkeme arasındaki dış ilişki ise HUMK'nun 68.maddesinde düzenlenmiştir.
Buna göre vekil duruşmada vekaletten istifa ettiğini bildirirse mahkeme oturumu (duruşmayı) başka bir güne bırakamaz; bilakis yargılamaya devam eder. Mahkeme, istifa eden vekilin müvekkilini ancak bundan sonraki duruşmaya çağırır. Bu çağrıda(tebligatta) müvekkile, vekilin istifa ettiği, bu nedenle duruşmaya çağrıldığının açıkça bildirilmesi gerekir.
Vekil duruşmadan önce vekaletten istifa ettiğini mahkemeye yazılı olarak bildirirse, bu istifa nedeniyle yargılama başka bir güne bırakılamaz.(HUMY 67/111 istifa eden vekilin müvekkilinin duruşmaya gelmesi gerekir.
Müvekkil duruşmaya (oturuma) gelmezse mahkeme karşı tarafın isteği üzerine tahkikata ya da yargılamaya gelmeyen tarafın (müvekkilin) yokluğunda devam eder veya dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir; yoksa duruşmayı başka bir güne bırakamaz.
Ancak, her halukarda bir tarafın vekilinin istifa ettiğinin mahkemeye ve karşı tarafa bildirilmesi zorunludur.Aksi halde karşı taraf (ve mahkeme) hakkında hüküm ifade etmez.Bu halde, (vekilin istifası mahkemeye ulaşıncaya ve karşı tarafa bildirilinceye kadar) mahkeme ve diğer taraf (istifa etmiş olan) vekile karşı usul işlemleri yapmaya devam ederler.
Somut olayda davacının vekili 20.12.2005 günlü dilekçesi ile vekillikten istifa ettiğini bildirmiş, istifa asile bildirilmemiş, 4.4.2006 günlü oturumda davalı ... ve karşı davacı vekilleri hazır bulunmuşlar, davacının davasını takip etmeyeceklerini bildirmeleri üzerine davacı ...'ın davası HUMY 'nın 409.maddesi uyarınca müracaata bırakılmış, ancak tebligat yapılamadığı halde davacı asıl bir biçimde vekilinin istifa ettiğini öğrenip 27.7.2006 günlü mazeret dilekçesi vermiş, davanın müracaata bırakıldığı 4.4.2006 günlü oturumda davacı asilin mazereti kabul edilmiş, bir sonraki 1.12.2006 günlü oturumda da dava karara bağlanmıştır.
HUMY'nun 409.maddesine göre "usulüne uygun biçimde çağrıldıkları halde davanın taraflarından hiçbiri duruşmaya gelmezse (yada bir taraf gelip de takip etmeyeceğini bildirirse) Dava yenileninceye kadar, dava dosyasının işlemden kaldırılmasına” karar verilir.
Olaya yukardaki ilkeler ışığında bakıldığında, vekilin istifa ettiği, davacıya tebliğ edilmediği halde, durumu öğrenen ve mazereti kabul edilen davacının davasının 1.12.2006 günlü oturumda müracaata bırakılması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile bu tarih itibariyle açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru değildir.
Davacının temyiz itirazları yerindedir…”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Asıl dava, tapu iptali ve tescil; karşı dava el atmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Asıl davanın davacısı ..., kayden maliki olduğu 14 parsel sayılı taşınmazın 4 nolu bağımsız bölümünü, borca teminat olmak üzere davalılardan ...’ya temlik ettiğini, borcun kapatılmaya çalışıldığı sırada anılan davalının çekişme konusu taşınmazı diğer davalı ...’ye temlik ettiğini, bu temlikin kötü niyetle yapıldığını, muvazaalı olduğunu ve hukuka aykırı bulunduğunu ileri sürerek, taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ..., dava konusu taşınmazı iyi niyetli olarak satın aldığını,davanın reddi gerektiğini cevaben bildirmiş; karşı davasında ise, kayden maliki olduğu dava konusu 14 parsel sayılı taşınmazın, 4 nolu bağımsız bölümüne asıl davacı ...’ın el atmasının önlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Diğer davalı ... da, davacının nakit sıkıntısına düşmesi nedeniyle taşınmazı sattığını, iddiaların doğru olmadığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini cevaben bildirmiştir.
Mahkemece, asıl davanın işlemden kaldırıldığı ve süresinde yenilenmediği gerekçesi ile açılmamış sayılmasına; karşı davanın ise kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden; davacı ...’ın, 9.4.2001 tarihli resmi akitle maliki olduğu dava konusu 14 parsel sayılı taşınmazın 4 nolu bağımsız bölümünü davalılardan ...’ya satış suretiyle temlik ettiği, anılan davalı tarafından da taşınmazın 10.10.2001 tarihli resmi akitle diğer davalı ...’a temlik edildiği anlaşılmaktadır.
Davacı-karşı davalı ... vekilinin 20.12.2005 günlü celsede vekillikten çekilmesi nedeniyle, vekilinin talebi üzerine Mahkemece anılan davacıya bu hususun tebliğ edilmesine karar verilerek duruşma 4.4.2006 gününe bırakılmış; davacıya gönderilen tebligat, askerde olması ve adresinin bilinememesi nedeniyle bila tebliğ iade edilmiştir. 4.4.2006 günlü ve sonraki oturumlara davacı vekili katılmamıştır. 4.4.2006 günlü oturumda davalı-karşı davacı ... vekili asıl davayı takip etmediğini bildirip, davanın işlemden kaldırılmasını talep etmiş, diğer davalı ...’nın vekili ise “…Önceki beyanlarımı tekrar ederim. Esasa ilişkin beyanda bulunacağım…” şeklinde beyanda bulunmuştur. Aynı oturumda Mahkemece dosyanın işlemden kaldırılması yönünde ara karar verilmiştir.
Karşı davacı-davalı ... vekili 17.3.2006 havale tarihli dilekçesinde, asıl davacı ...’ın adresini bildirerek o adrese tebligat yapılmasını talep etmiş; 3,50 YTL. tutarlı posta pulu ve tebliğ zarfının ekli olduğunu dilekçesinde açıklamıştır. Anılan dilekçe dosyanın işlemden kaldırıldığı 4.4.2006 günlü oturumdan önce Hakime havale ettirilmiş ve dosyaya sunulmuştur.
Davacı asıl ... 27.7.2006 günlü dilekçesi ile mazeret bildirmiş; Mahkemece aynı günlü oturumda mazereti kabul edilmiş ve ‘duruşma gününü kalemden öğrenmesi’ şeklinde, bir ara kararla duruşma 1.12.2006 tarihine talik edilmiştir.
Dosyanın, konu ile ilgili içeriği bu şekildedir.
Yukarıya özet olarak alınan dosya sefahatına göre;
Daire bozması görüşünde olanlar bu bozmaya ilave yapılması gerektiğini ve vekili istifa eden davacı asıla her şartta duruşma günün bildirilmesinin yerinde olacağını vurgulamışlardır.
Direnme kararının doğru olduğu yönünde görüş açıklıyanlar ise, vekili istifa eden davacı asıla tebligat yapılmasının gerekmediğini bildirmişlerdir.
Müzakereler sırasında çoğunluk ise; azınlığın görüşlerinin bu aşamada incelenmesinin gerekmediğini, zira olayda mecburi dava arkadaşlığının bulunduğunu, konun bu yönden müzakere edilmesinin uygun olacağını açıklamışlardır.
Somut olay değerlendirildiğinde;
Asıl dava kötü niyetli davaların muvazaalarına dayanan tapu iptali ve tescil olup, karşı dava ise, bir davalının, davacı aleyhine açtığı men'i müdahale davasıdır. Tapu iptali ve tescil davasında birden fazla davalı bulunmaktadır. Dava sebebi ve konusu aynıdır. Davalılar arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunmaktadır. 4.4.2006 günlü oturumda davalı-karşı davacı ... vekili asıl davayı takip etmediğini bildirip, davanın işlemden kaldırılmasını talep etmiş diğer davalı ...'nın vekili ise, "...önceki beyanlarımı tekrar ederim. Esasa ilişkin beyanda bulunacağım..." şeklinde açıklamada bulunmuş ve böylece asıl davayı takip etmek istediğini zımnen açıklamıştır. Aynı oturumda mahkemece dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir. Bu karar, mecburi dava arkadaşlığı olan durumlarda aynı tarafta olanlardan birinin davayı takip edeceği yönünde irade açıklaması karşısında usule ve kanuna aykırıdır. Mecburi dava arkadaşlarından diğerinin davayı takip etmeyeceğini, işlemden kaldırılmasını istemesine değer verilemez. Açıklanan nedenlerle önce dosyanın işlemden kaldırılmasına, daha sonrada açılmamış sayılmasına karar verilmesi isabetsizdir.
Yukarıda izah edilen dosya kapsamına ve somut olayın özelliğine göre, Yerel Mahkemenin dosyanın işlemden kaldırılmasına ve davanın açılmamış sayılmasına dair kararı usul ve yasaya aykırıdır. Yerel Mahkemenin direnme kararı açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davacı-karşı davalı ...’ın temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 31.12.2008 gününde, yapılan ikinici görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
K A R Ş I O Y Y A Z I S I
Mahkemenin direnme kararında çözümlenmesi gereken konu genelde istifa eden vekilin bu istifasının mahkeme tarafından vekili istifa eden tarafa tebliğ zorunluluğunun bulunup bulunmadığı, dosyanın özeliğine göre de davanın davalılar tarafından takip edilip edilmediği, bunun sonucu olarak da davacı asile vekilinin çekildiği tebliğ edilemese bile davanın H.U.M.Y 409. maddesine göre açılmamış sayılmasına karar verilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Somut olayda davacı ... tarafından davalılar Fadile ve Ramazan aleyhine açtığı inançlı işleme dayalı tapu iptal ve tescil davasında taşınmazın davalılardan Ramazana inançla işlemle devredildiğini Ramazanında protokol hükümlerine uymaksızın taşınmazı diğer davalı Fadileye devrettiğini iddia ederek her iki davalı hakkında tapi iptal tescil davasını açmıştır.
Davalı ... de karşı davasında taşınmazı iyi niyetli olarak satın aldığını ve taşınmazın maliki olduğunu iddia ederek davacı-karşı davalı ... aleyhine el atmanın önlenmesi davasını açmış ve her iki dava birlikte görülmüştür.
Davanın devamı sırasında 20.12.2005 günlü celsede davacı-karşılık davanın davalısı Kemal vekili vekillikten istifa ettiğini bildiren bir dilekçe vermiş ve asile tebliğ için de masraf bırakmıştır.Bu masrafla davacı asile vekilinin çekildiği konusunda çıkartılan tebligat tebliğ yapılamadan geri dönmüş bunun üzerine davalı-karşı davacı ... verdiği dilekçe ile davacıya Tebligat Yasasının 35. maddesine göre tebligat yapılmasını istemiş, dilekçesine tebliğ pulu ve zarf eklediğini belirtmiş ise de dosyada böyle bir masrafın bulunmadığı saptanmıştır. ( H.G.K. da yapılan incelemede masrafın bulunmadığı hususunda şerh düşülmüştür.) Mahkeme bu dilekçenin gereğinin duruşmada düşünüleceğini dilekçeye not düşmüş, 4.4.2006 günlü celsede ise dilekçe veren davalı-karşı davacı vekili davacı tarafın davasını takipten vazgeçtiklerini,açılan davanın müracaata bırakılmasını,kendi davaları yönünden davayı takip edeceklerini belirtmiş, diğer davalı ... vekili de bu beyana karşı çıkmamış ancak bu dosya için mi yoksa takip edilen karşı dava için mi olduğu belli olmayacak şekilde esas hakkında beyanda bulunmak için önel istemiştir. Davalı-karşı davacı ... esasa cevabında sadece kendi açtığı el atmanın önlenmesi davası için beyanda bulunmuş,diğer dava müracaata bırakıldığından beyanda bulunmamıştır. Mahkeme davacı Kemalin davasını H.U.M.Y. 409. gereğince müracaata bırakmış mahkeme 1.12.2006 tarihinde davacı Kemalin davasının açılmamış sayılmasına birleşen el atmanın önlenmesi davasının kabulüne karar vermiştir.
Davacının temyizi üzerine Yüksek Daire 13.6.2007 gün ve 2007/5728 E. 2007/6860 K. Sayılı ilamı ile ve ( Ancak her halükarda bir tarafın vekilinin istifa ettiğinin mahkemeye ve karşı tarafa bildirilmesi zorunludur.Aksi halde karşı taraf ve mahkeme hakkında hüküm ifade etmez,Bu halde vekilin istifası mahkemeye ulaşıncaya ve karşı tarafa bildirilinceye kadar mahkeme ve diğer taraf “istifa etmiş olan” vekile usulü işlemleri yapmaya devam eder...Tebligat yapılmadığı halde davacı asil bir biçimde vekilin istifa ettiğini öğrenip 27.7.2006 günlü mazeret dilekçesi vermiş,davanın müracaata bırakıldığı 4.4.2006 günlü oturumda davacı asilin mazereti kabul edilmiş,bir sonraki 1.12.2006 günlü oturumda da dava karara bağlanmıştır…..Olaya yukarıdaki ilkeler ışığında bakıldığında vekilin istifa ettiği davacıya tebliğ edilemediği halde durumu öğrenen ve mazereti kabul edilen davacının davasının 1.12.2006 günlü oturumda müracaata bırakılması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile bu tarih itibariyle açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru değildir.) gerekçesi ile bozulmuş ve mahkemece direnme kararı verilerek dosya H.G.K. nun önüne gelmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki yerel mahkeme ile özel daire arasındaki direnmeye konu hukuki sorun daire bozmasında belirtildiği gibi ( her halükarda ) vekili istifa eden tarafa tebligat yapılıp yapılmaması noktasındadır.H.G.K. görüşmeleri sırasında her ne kadar davalılardan birisinin verdiği dilekçe ile davacı asile tebligat yapılıp yapılamayacağı hususu ile, davalılardan birisinin davayı takip edip etmediği hususları tartışılmış ve davalılardan birisinin davayı takip ettiği,bu nedenle davacı yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekse bile bu nedenle dosyanın açılmamış sayılmasına karar verilemeyeceği sonucuna varılmış ise de yukarıda da belirtildiği gibi ne yerel mahkeme ne de özel daire bu hususu kararlarına gerekçe olarak almamışlar ve bu nedenle direnme kapsamına dahil edilmemiştir.Bilindiği gibi kamu düzenini ilgilendiren hususlar dışında yerel mahkeme ile özel daire arasında hukuki anlamda kararda ve bozma kararında bulunmayan hususların genel kurulda inceleme konusu yapılması mümkün değildir.Bu nedenle davalılardan birisinin davayı takip ettiği kabul edilerek yerel mahkeme ile özel daire arasındaki görüş ayrılığının giderilmemesi görüşüne katılmak mümkün değildir. Bu durumda ne yerel mahkeme ne de özel daire kararının hangisinin görüşünün nizanın çözümünde esas alınacağı söylenmemiş, sorun askıda bırakılmıştır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki usul hukukumuzda vekilin istifasının asile bildirileceğine dair bir kural bulunmamaktadır. Vekâlet akdi vekil ile müvekkili arasında bir işlem olup gerek vekâletin devamı gerekse sona erdirilmesi sadece iki tarafı ilgilendirir, bunun dışında mahkemenin bu işleyişe müdahalesini gerektiren bir durum söz konusu değildir. Her ne kadar özel daire bozma kararında vekilin çekilmesinin her halükarda mahkeme ve karşı tarafa bildirilmesi gerektiğini belirtilmiş ise de yasada böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Özel dairenin burada söz konusu ettiği madde H.U.M.Y. nın 68. maddesidir, bu madde vekilin istifasının mahkemeye veya karşı tarafa bildirilmemesi halinde istifanın o taraf için hüküm ifade etmeyeceğine amirdir. Örneğin istifa mahkemeye veya karşı tarafa bildirilmemiş ise istifa eden vekile yapılan tebligat geçerlidir.Oysa olayımızda böyle bir durum yoktur çünkü istifa mahkemeye bildirilmiş ve bu istifadan diğer tarafın da haberi olmuştur.Kaldı ki bu maddeye göre de (her halükarda) karşı tarafa ve mahkemeye istifanın bildirilmesi zorunluluğu da yoktur,sadece istifa bunlardan birisine bildirilmediği sürece dış ilişkide vekalet o dosya ile ilgili olarak devam edecektir.
Bir tarafın vekilinin çekilmesine hâkimin müdahalesi düşüncesinin temelinde vekili çekilen kişinin davasının takipsiz kalacağı bunun sonucu olarak da bu kişinin menfaatlerinin zarar görebileceği vardır ve bazı Yargıtay Kararlarında da bu husus belirtilmiştir. Bu düşünceye aşağıda açıklanan nedenlerle katılamıyoruz; bilindiği gibi vekil vekâlet görevini müvekkilinin yararlarını koruyacak biçimde yerine getirmek zorundadır, aksi halde vekil edene karşı, vekil, haksız ve zamansız istifasından doğan zararı Borçlar Yasasının 396.maddesine göre karşılamak durumundadır, bu nedenle dava sırasında vekili istifa eden tarafın zararı söz konusu olmayacaktır.
Mahkeme vekilin çekilme işlemine müdahale ettiğinde yani müvekkili bu durumdan kendiliğinden haberdar etme çabasına girdiğinde aslında vekilin müvekkiline karşı olabilecek sorumluluktan vekili kurtarmış olacaktır ki mahkemenin böyle bir görevi yoktur.
Vekilin istifası ile birlikte mahkeme bunu asile bildirmediği takdirde bir zararın doğacağı düşüncesine şu açıdan da katılmak mümkün değildir; Varsayalım ki istifa nedeni ile dava önce işlemden kaldırılacak daha sonra açılmamış sayılmasına karar verilecek ve müvekkil zarara uğrayacaktır. Ancak vekilin istifası nedeni ile dosya işlemden kaldırıldığında istifa eden vekilin önünde üç aylık bir süre vardır, bürosuna gidip de istifa ettiğini müvekkiline bildirdiği taktirde veya kendisine en son bildirilen adrese tebliğ edilemese bile istifasını bildirdiğinde sorun kalmayacaktır. Kaldı ki istifa eden vekil Avukatlık Yasasının 56. maddesine göre, mahkemenin onayı olmaksızın takip ettiği dava dosyası ile ilgili olarak adli tebligat yapma yetkisine de sahip olduğundan ( bu maddenin kendi müvekkiline yapılacak tebligatı da kapsadığı açıktır ) yapacağı şey vekil edenine istifasını adli tebligat olarak bildirmek ve tebliğ ettiği belgenin bir örneği ile tebligat belgesini mahkeme dosyasına koymaktır.
Hakim bir davada her iki tarafın da menfaatlerini yasanın kendisine verdiği yetkiler dahilinde korumak durumundadır.Ancak vekil ile müvekkil arasındaki iç ilişkiden doğabilecek zararlar mahkemeyi ilgilendirmez, örneğin vekilin vekil edeninin zararına kararı temyiz etmemesi nasıl ilgilendirmiyorsa veya istifa etmeksizin davayı takipsiz bıraktığında yine mahkemeyi nasıl ilgilendirmiyorsa vekilin istifasında da ilgilendiren bir durum bulunmamaktadır.
Bazı Yargıtay kararlarında mahkemeye, vekili istifa eden tarafa tebligat yapma zorunluluğu belirtilmiş ise de Y.H.G.K. 14.5.1997 tarih ve 1997/14-273 E. 1997/431 K. Sayılı ilamında ( özel daire çekilen vekilin istifası asile bildirilmeden duruşmaya devam edilip karar verilemeyeceği gerekçesi ile yerel mahkeme kararını bozmuş,yerel mahkeme de bu karara karşı direnmiştir) oy birliği ile yerel mahkeme kararını onamıştır.Bu nedenle Yargıtayın yerleşmiş içtihadının aksi yönde olduğunu söylemek de mümkün değildir.
Ayrıca vekilin istifasının asile mahkemece bildirilmesi görüşü yasanın amir hükmüne de aykırıdır.H.U.M.Y. 67. maddesi diğer haller yanında vekilin istifası nedeni ile duruşmanın başka bir güne bırakılmayacağına amirdir.Oysa tebligat yapılması kabul edildiği taktirde mahkeme bu hükme aykırı olarak duruşmayı başka bir güne bırakmak zorunda kalacaktır.Diğer taraftan böyle bir tebligat zorunluluğunun kabulü halinde davaların uzaması hatta sonuçlandırılamama durumu ortaya çıkacaktır.Duruşmaya gelen yeni vekil de istifa ettiğinde aynı durumda asile tekrar tebligat yapılacak ve davayı sürüncemede bırakmak isteyen taraf bu işlemlere devam edecektir.
Genel Kurulda yapılan görüşmeler sırasında vekilin çekilmesinin asilin taraf sıfatı ile ilgili olduğu,bunun da dava koşulu olup mahkemece kendiliğinden dikkate alınacağı ileri sürülmüş ise de bu hususun taraf ehliyeti ile ilgisi bulunmamaktadır.Vekili istifa eden asilin taraf ehliyetini kaybettiğini söylemek mümkün değildir,çünkü taraf ehliyeti hak ehliyeti ile ilgilidir ve vekille hiçbir ilgisi yoktur.Vekilin istifası sadece dava takibi ile ilgili bir husustur.
Bu düşüncelerin tümünü bir an için bir tarafa bıraktığımızı varsayarak mahkemenin tebligat masrafı verildiğinde vekili istifa eden tarafa mahkemenin tebligat yapması gerektiğini kabul ettiğimiz takdirde bu tebligat gideri nasıl karşılanacaktır? Çünkü dosyada asile çıkartılan tebligat yapılamadan geri dönmüş olup dosyada başka bir masraf da bulunmamaktadır. Her ne kadar tebligat geri döndükten sonra davalılardan Fadile vekili davacı asile Tebligat Yasasının 35. maddesine göre yeniden tebligat çıkartılmasını istemiş ve dilekçesinde masraf ve zarfın ekli olduğunu yazmış ise de dosyada böyle bir masraf bulunmayıp bu husus Y.H.G.K. Başkanlığı tarafından dosya incelenirken de saptanmış ve masraf bulunmadığı hususu şerh düşülmüştür. Zaten böyle bir masraf verildiğinde Kalem Yönetmeliğinin 35. maddesine göre yazıcı tarafından not düşülmesi gerekmektedir, böyle bir not da dosyada bulunmamaktadır.
Hâkim bu dilekçe hakkında duruşmada karar verileceği şerhini dilekçeye koymuş ve o celse dilekçeyi veren davalı davacı tarafın davasını takip etmeyeceklerini, davacının açtığı davanın müracaata bırakılmasını istemiştir. Bu beyan daha önce davacı asile ( masraf da verildiği kabul edilse bile ) tebligat isteminden vazgeçme yolunda bir irade beyanıdır, artık mahkemenin bu dilekçeye dayalı olarak davacı asile tebligat çıkarması mümkün değildir, zaten mahkeme de davayı aynı celsede 4.4.2006 tarihinde müracaata bırakmıştır. Kaldı ki davalılar davayı takip etmediklerine, dosyada masraf bulunmadığına ve bu tebligatın yapılması hususu mahkemenin resen dikkate alacağı bir konu olmayıp H.U.M.Y.415. maddesine göre Hazineden masraf alınarak bu işlemin yapılması da söz konusu olamayacağına göre davacının davasının mahkemece müracaata bırakılması doğrudur.
Aynı celsede diğer davalı-karşı davacı ... da hazır bulunmuş ve davalı ... vekilinin müracaata bırakma istemine karşı çıkmamış, sadece müracaata bırakılan dosya ile mi yoksa kendisinin davacısı olduğu dosya ile mi ilgili olduğu anlaşılamayacak biçimde esas hakkında beyanda bulunacağını belirtmiş ve daha sonra esas hakkındaki beyanında da sadece kendisinin davacı olduğu davanın kabulü için beyanda bulunmuş, müracaata kalan dava ile ilgili bir beyanda bulunmamış böylelikle o da müracaata bırakmayı kabul etmiştir.
Y.H.G.Kurulunun bozma gerekçesini taraflardan birisi veya birkaçı davayı takip etmese bile bir davalı takip ediyorsa davanın müracaata bırakılamayacağı ve bunun sonucu olarak da açılmamış sayılma kararı verilemeyeceği, davalı Ramazanın davayı takip ettiği bu nedenle açılmamış sayılma kararının yerinde olmadığı hususu oluşturmaktadır. Yukarıda açıklandığı gibi davalıların davacının davasının devamı hususunda bir irade açıklamaları yoktur. Aksine davacının davasının açılmamış sayılması yönünde oluşturulan kararı temyiz etmemişler, bu kararın onanmasını istemişler ve en önemlisi açılmamış sayılma kararı davalar yönünden kesin hüküm oluşturmuştur. Açılmamış sayılma kararının hiçbir yasal dayanağı bulunmasa bile temyiz etmeyenler yönünden artık kesin hükmün sonuçlarını doğuracaktır. Artık davalıların bu yöndeki iradelerini kesin hüküm karşısında başka türlü yorumlama imkânı yoktur. Bu davada verilen açılmamış sayılma kararının bozulmasının tek koşulu davalılar yönünden kesinleşen husus dışında kalan ve davacı tarafından ileri sürülen kendisine tebligat yapılmadan müracaata bırakma kararının yerinde olmadığının belirlenmesi halidir ki yukarıda da açıklandığı gibi gerek mahkemenin böyle bir tebligat yapma zorunluluğunun bulunmaması, gerek davalıların davayı takip etmemeleri ve açılmamış sayılma kararını temyiz etmediklerinden bu hususun kesin hüküm oluşturması, gerekse dosyada tebligat için gerekli masrafın bulunmaması dikkate alındığında müracaata bırakma kararı ve bunun sonucu açılmamış sayılma kararı verilmesi doğrudur. Bu açıklamalar karşısında zorunlu davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığının bulunup bulunmadığı da ( ki zaten davanın niteliği gereği zorunlu dava arkadaşlığı da yoktur) esasa etkili değildir.
Son olarak bir hususa değinmekte de yarar vardır; Genel kuruldaki görüşmeler sırasında davacı asilin gelip mazeret dilekçesi verdiği, mazeretin kabul edildiği, bu nedenle açılmamış sayılma kararı verilemeyeceği görüşü ileri sürülmüştür. Gerçekten de davacı asil Kemal 27.7.2006 tarihinde mazereti nedeni ile duruşmaya katılamayacağını, duruşma gününü kalemden öğreneceğini belirten dilekçeyi vermiş ve mahkeme de aynı günlü celsede mazereti kabul etmiştir. Ancak bu mazeret dilekçesinin açılmamış sayılma kararı verilen dosya ile bir ilgisi yoktur ve bu dosyadaki karara etkisi de yoktur. Çünkü davacının davası 4.4.2006 tarihinde müracaata bırakılmış, H.U.M.Y. 409. maddesine göre üç aylık süre 4.7.2006 tarihinde dolmuş olup dava yasal olarak bu tarihte açılmamış sayılmıştır. Mazeret dilekçesi ise bu tarihten çok sonra verilmiştir. Davanın açılmamış sayılma kararı yasal olarak oluştuktan sonra verilen dilekçenin bu karara bir etkisi düşünülemez. Kaldı ki verilen dilekçe bir yenileme dilekçesi de olmayıp sadece mazeret dilekçesidir ve büyük olasılıkla birlikte görülen ve kendisinin davalı olduğu el atmanın önlenmesi davası için verildiğinin kabulü gerekir. Bu dilekçe dahi davacı Kemalin vekilinin çekildiğinden haberdar olduğunu göstermektedir.
Yapılan tüm bu açıklamalar ışığında mahkemenin davacı ... tarafından açılan davayı önce müracaata bırakıp daha sonra açılmamış sayılmasına karar verilmesi yerindedir. Ancak diğer hususların incelenmesi için dosyanın Daireye gönderilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.