(2709 S. K. m. 129) (YHGK. 15.11.2000 T. 2000/4-1650 E. 2000/1690 K.) (YHGK. 26.09.2001 T. 2001/4-595 E. 2001/643 K.) (YHGK. 29.03.2006 T. 2006/4-86 E. 2006/111 K.) (YHGK. 20.09.2006 T. 2006/4-526 E. 2006/562 K.) (YHGK. 17.10.2007 T. 2007/4-640 E. 2007/725 K.) (YHGK. 31.10.2007 T. 2007/4-800 E. 2007/797 K.) (YHGK. 04.02.2009 T. 2008/4-830 E. 2009/45 K.)
Dava: Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 15. Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 08.04.2008 gün ve 2007/443 E. - 2008/119 sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 20.10.2008 gün ve 2008/10843 E. - 2008/12335 K. sayılı ilamı ile;
(...Dava, yanlış tedavi nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece, davalı doktorun görevi esnasında verdiği zararlar nedeniyle idareye karşı dava açılması gerektiğini belirterek pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine kara verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Anayasa'nın 129/5. maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak idare aleyhine açılabileceği benimsenmiştir. Ne var ki, bu kural mutlak olmayıp; idari yetkilerin kullanılma alanı ile, eş anlatımla, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Özellikle, haksız eylemlerde; kamu görevlisinin, Anayasa'nın bu güvencesinden yararlanma olanağı bulunmamaktadır. Somut olayda, davalı N. asistan doktor olup davacı Meryem'in doğumunu yaptırmış, doğum esnasında fazla zorlama ve basınç nedeniyle doğan çocukta solunum sıkıntısı oluşmuştur. Davacılar, dava dilekçesinde; davalı doktorun açıkça kişisel kusuruna dayanarak tazminat isteminde bulunduğuna göre; kamu görevlisi konumunda bulunan davalı N. hakkında Anayasa m. 129/5 hükmünün uygulanabilmesi söz konusu değildir. Husumet yokluğu nedeni ile ret kararı verilmiş olması doğru değildir. Şu halde mahkemece, davanın esasına girilmeli, davalının kusurunun bulunup bulunmadığı tespit edilmeli ve oluşacak sonuca karar verilmelidir. Açıklanan gerekçelerle kararın bozulması gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davacılar vekili.
Hukuk Genel Kurulu Kararı
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava; yanlış tedavi nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
1- Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşme sırasında, işin esasına geçilmeden önce; ilk kararda yer almayıp, direnme aşamasında ibraz edilen ve davacının aynı olay nedeniyle Sağlık Bakanlığı hasım gösterilerek idari yargıda açtığı davaya ilişkin dilekçeye de dayanılmış olması karşısında, mahkemece verilen kararın direnme mi yoksa yeni hüküm mü olduğu ön sorun olarak tartışılmıştır. Sonuçta, bu olgunun, mahkemenin direnme kararını genişletmesi olduğu kabul edilerek, oybirliği ile işin esasına geçilmesine karar verilmiştir.
2- İşin esasına gelince;
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle, Anayasa'nın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine dava açılabilmesinin, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlı bulunmasına; dava dilekçesinde sıralanan maddi olguların ise davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermesine, böylece öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılmasının gerekmesine; Hukuk Genel Kurulu'nun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650 E. 2000/1690 K; 26.09.2001 gün ve 2001/4-595 E. 2001/643 K.; 29.03.2006 gün ve 2006/4-86 E. 2006/111 K.; 20.09.2006 gün ve 2006/4-526 E. 2006/562 K.; 17.10.2007 gün ve 2007/4-640 E. 2007/725 K; 31.10.2007 gün ve 2007/4-800 E. 2007/797 K.; 04.02.2009 gün ve 2008/4-830 E. 2009/45 K. sayılı ilamlarında da aynı ilkenin vurgulanmış olmasına göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 18.11.2009 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy
Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, görevlerini yaparken kusurları sonucu şahıslara zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar gören şahısların kamu görevlileri aleyhine adli yargıda açtıkları tazminat davasıdır.
Kamu görevlileri aleyhine adli yargıda açılan tazminat davalarında; Sayın Çoğunluğun yoruma dayalı görüşleri, Hizmet kusurundan ayrılabilen kamu görevlisinin kişisel kast ve kusurunun olup olmadığının araştırılması, kişisel kast ve kusur varsa esastan davanın kabulü, kişisel kast ve kusur yoksa esastan davanın reddi yönündedir.
Sorun, kamu görevlileri yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken şahısların zarar görmesi halinde zarar gören şahsın kamu görevlisinin şahsına karşı adli yargıda dava açıp açamayacağı, dava açılmış ise, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı? yoksa husumetten mi? reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığı sorunudur.
Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu? yoksa, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu? olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumlan kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, hakiki kişi konumunda olan kamu görevlileri (işçi-memur) ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.
Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgi ve alakası olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.
Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse;
Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.
Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.
Anayasa'nın 129/5. maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılır.
657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEGİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.
Borçlar Yasası'nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1 maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.
Sayın Çoğunluk, Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesinin Borçlar Yasası'nın 41/1. maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde adli yargıda dava açılabileceğini ve esastan karar verilmesini gerektiğini benimsemektedir.
Borçlar Yasası'nın 41/1. maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak zarar ika eden şahsı esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.
Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.
Yukarıda açıklanan Anayasa'nın 129/5 ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası'nın 41/1. maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesinin mümkün olmaması gerekir.
Diğer yandan, yargının görevi yasaları uygulamaktır.
Türk Medeni Yasası'nın 1. maddesinde; kanun, sözü ile ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim örf ve adet hukukuna göre, buda yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır, denilmektedir.
Anayasa'nın 129/5. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Dolayısıyla Türk Medeni Yasası'nın 1/1. maddesine göre söz konusu yasa maddelerinin yoruma müsait olmaması nedeniyle özü ve sözüyle aynen uygulanması ve netice itibariyle kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken görevlerini yaparken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.
Sayın Çoğunluk görüşlerinin yoruma dayalı amacı üzerinde düşünmek gerekirse, amacın; zarar gören kişilerin zararlarını daha alternatifli olarak gidermelerini temin etmek olabilir. Ancak, bu düşüncenin doğru olmadığı kanaatindeyim. Zira Anayasa'nın 129/5. maddesiyle 657 Sayılı Yasanın 13. maddesindeki düzenlemeler sosyal hukuk devleti olma ilkesinin bir sonucu olarak yapılmıştır. Kendi görevlisinden daha güçlü olan devlet, kamu görevlisinin vatandaşa verdiği zararları doğrudan üslenmek suretiyle zarar gören kişilerin bir an evvel ve yapılacak tek yargılama süreci ile güvenli bir şekilde zararlarının karşılanması amaçlanmıştır. Dolaylısıyla söz konusu düzenlemeler zarar gören kişilerin aleyhine olmadığı gibi, haklarının kısıtlanmasına da yol açmamaktadır.
Diğer yandan yasalar iptal edilmekçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. Zira, ihtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.'ne aittir.
Kamu görevlileri aleyhine hizmet kusurundan dolayı dava açılamayacağına dair açık, net ve amir Anayasa ve yasa hükmü olmasına karşılık, Sayın Çoğunluk görüşüne göre uygulamada esas alınan gerekçedeki kişisel kusur varsa kamu görevlisinin şahsına dava açılacağına dair hiçbir yasa hükmü yoktur. Dolayısıyla çoğunluğun görüş ve uygulamasının yasal hiçbir dayanağı da yoktur.
Kamu düzeni ile ilgili olması nedeniyle yargılama yolu yönünden de sorun ele alınacak olursa, yinede mevcut yasal düzenlemeler, (Anayasa 129/5 ve 657 Sayılı Yasanın 13. maddesi) hem kamu düzenine uygun hem de zarar gören kişilerin lehinedir. Zira, zarar gören şahıs idareye karşı davasını açtığında idare mahkemesinde davasını açacak ve tek elden alacağını ekonomik yönden daha güçlü olan kamu kurumundan alma imkanına kavuşacaktır. Sayın Çoğunluğun görüşleri kabul edildiği takdirde zarar göre kişiler idare aleyhine idari yargıda, kamu görevlileri aleyhine ise adli yargıda dava açmak zorunda kalacaklarından bu durum zarar gören kişiler yönünden hem zaman yönünden hem yargılama masrafı yönünden maddi zarara yol açacağı gibi, kamu görevlisi aleyhine adli yargıda açılan tazminat davası sonucunda kamu görevlisinin hükmedilen tazminatı karşılayacak mali gücünün olmaması halinde alacağını tahsil edememe tehlikesiyle karşılaşacaktır. Bu uygulama, Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesindeki düzenlemelerin amacına aykırı düşebileceği gibi, idari yargının görevine giren bir konuda adli yargının yargılama yapması gibi görev yönünden kamu düzenine aykırı sonuç doğuracaktır.
Sayın Çoğunluğun kişisel kusura dayanılarak dava açılmış ise hakimin, esasa girip kişisel kusurun varlığını araştırması gerekir düşüncesi de doğru değildir. Zira, hakim, maddi vakıa ile bağlı olmakla birlikte hukuki tavsif ile bağlı olmadığından, hakim konu ile ilgili Anayasa'nın 129/5 ve 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesinin açık hükümlerine aykırı olarak kamu görevlisi hakkında esasa girip kişisel kusuru araştıramaz. Taraf teşkili kamu düzeni ile ilgili olup, hakimin re'sen nazara alacağı hususlardandır.
Diğer bir konu, Sayın Çoğunluk görüşlerinde kamu görevlisinin kastının veya kusurunun araştırılması gerektiği üzerinde durulmaktadır. Yukarıda açıkladığım yasal düzenlemeler ile görüşlerimiz nazara alındığında açık, net ve amir yasa maddeleri karşısında adli yargının yoruma dayalı olarak hizmetten ayrılabilen kamu görevlisinin kişisel kastının veya kusurunun araştırılması görevi ve yetkisi bulunmamaktadır.
Zira, 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın (kişisel sorumluluk ve zarar başlıklı) 12/2. maddesinde; devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmış ise, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedel üzerinden ödenmesi esastır hükmü yer almaktadır. Bu hüküm de bize, kamu görevlisinin kasıt, kusur, ihmal ve tedbirsizliğinin idarenin kendi görevlisine açacağı rücu davasında nazara alınıp araştırılacağını açıkça göstermektedir.
Dolayısıyla kişilerin kamu görevlilerin karşı adli yargıda dava açmaları, bu davalarda adli yargının, kamu görevlisinin kastının veya kişisel kusurunun araştırılarak sonucuna göre esasa ilişkin karar vermesi mümkün değildir.
Sonuç olarak; Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Ya-sası'nın 13. maddesinin düzenlediği, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevlerini yaparken yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlarından dolayı doğan ve zarar gören kişilerin açacakları tazminat davaları kamu görevlisi aleyhine değil ANCAK idare aleyhine açılır hükümlerinin açık, net ve amir olması, bu hükümler karşısında kamu görevlisinden dolayı zarar gören kişilerin SADECE ve ANCAK idare aleyhine idari yargıda dava açabileceği, kamu görevlisi aleyhine adli yargıda dava açmasının ve açılacak bu davalarda kamu görevlisinin kişisel kast ve kusurunun araştırılmasının mümkün olmaması, bu konularda Sayın Çoğunluk görüşüne göre yorum yolu ile sonuca gidilerek hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kasıt ve kusurun varlığı halinde kamu görevlisi hakkında adli yargıda dava açılabileceği ve esasa ilişkin karar verilmesinin mümkün olmaması, açık, net ve amir yasa hükümlerinin bu şekilde bir yoruma ve uygulama yapılmasına müsait olmaması, kişisel kusur iddiasıyla açılan davalarda hakimin maddi vakıa ile bağlı olmasına karşılık hukuki tavsif ile bağlı olmaması nedeniyle hakimin konu ile ilgili Anayasa ve Devlet Memurları Yasası'nın açık hükümlerine göre aykırı olarak kamu görevlisi hakkında esasa girip kişisel kusur araştırması doğru olmadığı gibi, taraf teşkili kamu düzeni ile ilgili olup, hakimin re'sen nazara alacağı hususlardan olması nedeniyle kişisel kusur iddiası ile dava açılmasının neticeye etkili olmayıp nazara alınmamasının gerekmesine görev yönünden de idari yargının görevine giren konularda kamu düzenine aykırı sonuç doğuracak şekilde adli yargıda bu davaların görülmesinin mümkün olmaması, sayın çoğunluğun uygulamasının yasal dayanağının bulunmaması göz önüne alınarak kamu görevlileri hakkında adli yargıda kişiler hakkında açılan davalar hakkında kasıt ve kusur araştırması yapılmaksızın kamu görevlileri hakkında husumet yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekir düşüncesi ile Sayın Çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy