Hukuk Genel Kurulu 2009/15-459 E., 2009/541 K. ESER SÖZLEŞMESİ FİKİR VE SANAT ESERİ GÖREV
818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 58 ] 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 355 ] 5846 S. FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU [ Madde 76 ] 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 5 ]
"İçtihat Metni"
Taraflar arasındaki "cezai şart ve tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (İstanbul Onbirinci Asliye Ticaret Mahkemesi)'nce mahkemenin görevsizliğine dair verilen 20.03.2008 gün ve 2006/459 E.-2008/165 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine/ Yargıtay Onbeşinci Hukuk Dairesi'nin 06.02.2008 gün ve 2008/7916 E.-2009/599 K. sayılı ilamı ile; (...Dava, yanlar arasında yapıldığı ileri sürülen 26.06,2006 tarihli sözleşmenin, davalı tarafından tek yanlı ve haksız olarak fesih olunması sebebiyle hak edildiği iddia olunan 1.444.600,00 TL cezai şartın ve 361.150,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece, yanlar arasındaki uyuşmazlığın 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğinden; uyuşmazlığın çözümünde İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin görevsizlik nedeniyle reddine karar verilmiş ve verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Davaya dayanak alınan 25.06.2006 tarihli sözleşmenin, davacı şirketi temsile yetkili kimse ile davalı vekili tarafından imzalanmış olduğu iddia olun-maktadır. Sözleşmenin konusu, (3.) maddesinde açıklanmış olup; bu madde hükmüne göre, 16.07.2006 tarihi ile 01.07.2009 tarihi arasında, taraflarca ortaklaşa belirlenecek (TV) kanalında yayınlanmak üzere; B... Show veya ismi birlikte kararlaştırılacak Talk Show ve taraflarca ortaklaşa belirlenecek (TV) dizisinde ya da dizilerinde, yarışma programlarında davalının, sunuculuk, oyunculuk işlerini yapması taraflarca kararlaştırılmıştır.
Borçlar Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca, eser sözleşmesi öyle bir sözleşmedir ki; onunla yüklenici, iş-eser sahibinin ödemeyi üstlendiği ücret karşılığında bir eser meydana getirmeyi borçlanır. Gerek hukuk öğretisinde ve gerekse uygulamada eserin kapsamı genişletilerek; insan emeğinin ürünü olmak ve maddi bir varlıkta kendini göstermek kaydıyla, maddi olmayan şeylerin bile eser kavramı içine gireceği kabul edilmektedir. Burada önemli olan, yüklenici sanatçının, eser sözleşmesi konusu olan şeyin "sonuç sorumluluğunu" yani sonucun ortaya çıkmasını üstlenmiş ve sanat gücünü kullanarak, bağımlı olmadan yaptığı işlerin bağımlı işlere oranla üstün olmasıdır. Yüklenicinin sonuç sorumluluğunu üstlenebileceği her şey, ister maddi varlığı bulunsun, ister bulunmasın "eser" olarak kabul edilmelidir. Özetle, açıklanan bu hukuksal çerçeve dahilinde yanlar arasındaki sözleşmenin konusu ve hükümleri değerlendirildiğinde; sözleşmenin, Borçlar Kanunu'nun 355. maddesinde tanımlanan bir "eser" sözleşmesi olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu hukuksal sebeple mahkemece, uyuşmazlığın esasına girilerek sonuçlandırılması gerekirken; yazılı gerekçelerle, uyuşmazlığın çözümünde İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğundan bahisle dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davacı vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, eser sözleşmesinin haksız feshine dayalı cezai şart ve tazminat istemine ilişkindir.
Davacı şirket vekili, yanlar arasında imzalanan sözleşmenin, davalı tarafından tek yanlı ve haksız olarak fesih edildiğini belirtilerek, 1.444.600,00 TL cezai şart ve 361.150,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, programın içeriği itibarıyla şahsı ile kaim olup, kişisel hususiyetini taşıyan bir eser niteliğinde bulunduğunu, davanın 5846 sayılı Yasa kapsamında değerlendirilmesi ve Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir.
Mahkemenin dava dilekçesinin görevsizlik nedeniyle reddine dair verdiği karar, Özel Daire'ce; yukarıda belirtilen nedenle bozulmuştur.
Yerel mahkemece, yanlar arasındaki uyuşmazlığın 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği, bu nedenle uyuşmazlığın çözümünde İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Mahkemenin direnmeye ilişkin kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki sözleşmenin hukuksal niteliğinin ne olduğu, eldeki davaya genel hükümlere göre Asliye Ticaret Mahkemesinde mi, yoksa 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu hükümlerine göre Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mah-kemesinde mi bakılması gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın niteliği gözetilerek, öncelikle 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nda düzenlenen eser, fikir ve sanat hakları ile 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi (istisna akdi) kavramlarına ilişkin şu açıklama ve saptamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır:
Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku'nun temel kavramı "eser"dir. Nitekim 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun (FSEK'in) "Tanımlar" başlığını taşıyan 1/B-a maddesinde eser; "sahibinin hususiyetini taşıyan, ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eseri sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri" olarak tarif edilmiştir. Tariften de anlaşılacağı gibi bir eserin, yasa karşısında eser niteliğini kazanabilmesi için iki unsur gereklidir. Birincisi objektif unsur ki, yasa bunu mahsul (ürün) olarak belirtmiştir. Buna göre eser, evvela temellüke, tasarrufa elverişli maddi bir varlık olarak var olmalıdır. İkincisi de, sübjektif unsur olup, eserin sahibinin özelliğini taşıyan bir fikir ve sanat eseri olmasıdır. O halde, bir eserden bahsedebilmek için, ortada "sahibinin" hususiyetlerini taşıyan bir fikir ve sanat "mahsulünün" bulunması gereklidir (Prof. Dr. Fırat Öztan; Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, sayfa 81 vd.).
Diğer yandan, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesi; "Bu Kanun'un amacı fikir ve sanat eserlerini meydana getiren eser sahipleri ile bu eserleri icra eden veya yorumlayan icracı sanatçıların, seslerin ilk tespitini yapan fonogram yapımcıları ile filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren yapımcıların ve radyo televizyon kuruşlarının ürünleri üzerindeki manevi ve mali haklarını belirlemek, korumak, bu ürünlerden yararlanma şartlarını düzenlemek, öngörülen esas ve usullere aykırı yararlanma halinde yaptırımları tespit etmektir." hükmünü, aynı Yasa'nın "kapsam" başlıklı l/A maddesi ise "Bu Kanun, fikir ve sanat eserlerini meydana getiren eser sahipleriyle bu eserleri icra eden veya yorumlayan icracı sanatçıların, seslerin ilk tespitlerini yapan fonogram yapımcıları ile filmlerin ilk tespitlerini gerçekleştiren yapımcıların ve radyo televizyon kuruluşlarının ürünleri üzerindeki manevi ve mali haklarını, bu haklara ilişkin tasarruf esas ve usullerini, yargı yollarını ve yaptırımları ile Kültür Bakanlığı'nın görev, yetki ve sorumluluğunu kapsamaktadır." hükmünü içermektedir.
Aynı Yasa'nın 2 ve devamı maddelerinde, fikir ve sanat eserleri; ilim ve edebiyat eserleri, müzik eserleri, güzel sanat eserleri, sinema eserleri, işlenme eserler ve derlemeler olarak gruplara ayrılır.
Bir eserin sahibi olanlar manevi ve mali haklara sahiptirler.
Manevi haklar; umuma arz yetkisi, eserde adının belirtilmesini istemek ve eserde değişiklik yapılmasını engellemek şeklinde özetlenebilir.
Maddi haklar ise; işleme hakkı, çoğaltma hakkı, yayma (kiralamak, ödünç vermek, satmak, dağıtım yapmak) hakkı, temsil hakkı, işaret, ses veya görüntülü araçlarla kamuya sunma hakkı ve pay ve takip hakkı şeklinde ifade edilir.
Bu haklara sahip kişiler genel olarak bizzat eseri meydana getirenlerdir. Bu kişilerden bu hakları miras yoluyla kazananlar veya sözleşme yaparak devralanlar da mali ve manevi hakları koruyabilirler.
2001 ve 2004 değişiklikleri ile Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na dahil edilen bağlantılı hak sahipleri de çeşitli haklara sahiptirler. Eser sahibinin izni ile; bir eseri yorumlayan, tanıtan, anlatan, söyleyen, çalan ve çeşitli biçimlerde icra eden sanatçılar, bir eserin icrasını ve diğer sesleri ilk defa tespit eden fonogram yapımcıları, radyo ve televizyon kuruluşları ve filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren film yapımcıları bağlantılı hak sahipleridir.
Bağlantılı hak sahipleri; eserlerde isimlerinin belirtilmesi, değişiklik yapılmasını engelleme, mali hakların izinsiz kullanımlarını yasaklama, işaret, ses veya görüntülü araçlarda kamuya sunulmasını yasaklama haklarına sahiptirler.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na (FSEK'e) göre, yukarıda belirtilen hakların; eser veya bağlantılı hak sahipleri veya devrettikleri diğer hak sahibi kişilerden izinsiz kullanılması ve saldırıya konu olması hallerinde; eser sahibi tarafından, eser sahibinin tespiti davası, saldırının tespiti davası, saldırının kaldırılması davası, saldırının önlenmesi davası, maddi ve manevi tazminat davaları açılabilir (Ünal Tekinalp; Fikri Mülkiyet Hukuku, dördüncü bası, sayfa 97 vd.).
5846 sayılı FSEK'in 76. maddesi hükmü gereğince; bu Kanun'un düzenlediği hukuksal ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi görevlidir. Ancak bunun için öncelikle, davacı yanın, davada "Fikri mülkiyet hakkına veya hak sahipliğine" dayanması gereklidir.
Somut olayda ise, 5846 sayılı Yasa'da korunan haklardan hiçbirisine dayanılmadan; TV kanalında yayınlanmak üzere; "Talk Show" programı yapılması veya dizi veya yarışma programlarında sunuculuk, oyunculuk yapmasına ilişkin olarak yanlar arasında imzalanan 26.06.2006 tarihli sözleşmenin haksız feshine dayalı cezai şart ve tazminat istenmiştir.
Borçlar Kanunu'nun 355. maddesinde eser sözleşmesi; "İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder." olarak tanımlanmıştır.
Eser sözleşmesinin unsurlarını, eser imal etme, ücret, taraflar arasında anlaşma ve sözleşmenin şekli olarak belirlemek mümkündür.
Eser sözleşmesi bir iş görme sözleşmesi olmakla birlikte, bu sözleşmede önemli olan çalışmanın kendisinden çok, bu çalışmadan ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabul olan sonuçtur. Bugün için artık söz konusu sonucun mutlaka maddi bir şeyde kendisini göstermesi gerekmediği görüşü gerek öğretide ve gerekse uygulamada baskın bulunmaktadır. İnsan emeği ürünü olmak ve maddi bir varlıkta devamlı olarak kendini göstermek kaydıyla, maddi olmayan şeylerin, örneğin fikri çalışma ürünlerinin dahi eser kavramı içine gireceği kabul edilmektedir. Bir yapı planı çizilmesi, bir kitap yazılması, bir tablo yapılması, yeni bir buluşun uygulanması suretiyle bir şey vücuda getirilmesi, bir film için senaryo hazırlanması gibi.
Giderek, insan emeği ürünü olup bir bütün görünüşünü arz eden ve iktisadi değeri bulunan her hukuki varlık, maddi nitelikte olsun veya olmasın, bir eser sayılmaktadır. Başka bir deyişle, objektif olarak tespiti mümkün olan belirli bir maddi veya maddi olmayan sonucun meydana getirilmesi, istisna akdinin konusunu oluşturabilir. Bu suretle İsviçre Mahkeme İçtihatları şu hallerde bir istisna akdinin varlığını kabul etmektedirler: Bir gazeteye bir ilan konulması, radyo, televizyon reklamları, ışıkla reklam, bir reklam kampanyasının bir müşavir tarafından planlanması, bir mağaza vitrininin düzenlenmesi, bir sanatçının radyoda bir tek konser vermesi, ücret karşılığı seyredilen havai fişek gösterisi, kızak yarışı, bisiklet yarışı düzenlenmesi, sinemada film gösterilmesi, şefiyle sözleşme yapılarak tutulan ve akitte kimlikleri belirtilmeyen, diğer çalgıcılarının ücretleri şef tarafından verilen bir dans orkestrasının bir lokalde çalışması, bir yarış atının eğitilmesi, bütün bu hallerde, maddi bir şey imalini veya böyle bir şeyin değiştirilmesini gerektirmeyen, fakat bir insan emeğinin tek bir bütün görüntüsünü taşıyan
sonuçları karşısında bulunulmaktadır (Turgut Uygur; Borçlar Kanunu, Cilt 6, sayfa 7453, Bası 2003).
Burada şunu da belirtmekte yarar vardır: Borçlar Kanunu'nun 355. maddesindeki eser kavramıyla, Borçlar Kanunu'nun 58. maddesindeki imal kavramı arasında bir ilişki bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, eser kavramını, Borçlar Kanunu'nun 58. maddesindeki imal kavramıyla sınırlamak mümkün değildir.
Bu kapsamda, genellikle emek unsuru ağır basan bir çalışma ürünü olup bütünlük arz eden ve ekonomik değeri olan her hukuksal varlık, maddi nitelikte olsun veya olmasın bir eser sayılmaktadır.
Eser sözleşmesinin açıklanan tanımı ve unsurlarına göre, yanlar arasında ileri sürülen temel ilişki değerlendirildiğinde, hukuksal niteliğince bir "eser" sözleşmesi (istisna akdi) olduğu ve eldeki davada da bu sözleşmeye dayalı olarak tazminat ve cezai şart alacağı istendiği anlaşılmaktadır.
Şu durumda davalı, yukarıda FSEK kapsamında unsurları açıklanan bir eserin henüz sahibi olmamasına ve davanın "Fikri mülkiyet hakkına veya hak sahipliğine" dayanmadığının belirgin olmasına göre, Fikir ve Sanat Eserleri Yasası'nın koruyucu hükümlerinden yararlanamaz. Diğer bir ifade ile olaya 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Yasası hükümlerinin uygulanma olanağı yoktur. Dolayısıyla Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin görev alanına giren bir olgunun varlığından söz edilemez.
Saptanan bu hukuksal durum uyarınca, yanlar arasındaki uyuşmazlığın Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerindeki hükümler ile sözleşme dikkate alınarak çözüme kavuşturulması ve Asliye Ticaret Mahkemesince davaya devam edilerek uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi gere-kirken, dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nın 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 18.11.2009 gününde, ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık, taraflar arasındaki söz-leşmenin hukuksal niteliğinin türü, davanın bakım ve görüm yerinin Asliye Ticaret Mahkemesi mi, yoksa 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu hükümlerine göre Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin mi olacağı noktasında toplanmaktadır.
Davacı M... Yapım A.Ş. ile davalı sanatçı B... Ö... arasındaki sözleşme özetle; sanatçının 80 bölüm TV dizisinde oyunculuk veya yarışma programında sunuculuğu içermektedir. Sözleşmede ayrıca yükümlülüğe aykırı davranması durumunda sanatçı için cezai şart öngörülmüştür.
Davalı tarafından sözleşmenin tek taraflı feshedildiği de tartışma dışıdır.
Bir sözleşmenin imzalanmasından sonra sözleşmeye aykırılık ya da sözleşmeden dönme sözleşmenin görüleceği mahkemede çözülür. Başka bir anlatımla sözleşme konusunun ortaya çıktığı varsayılır.
"Objektif olarak tespiti mümkün olan, belirli bir maddi veya maddi olmayan sonucun husule getirilmesi eser sözleşmesinin konusunu oluşturabilir" (BGE 8 II 528; 79 II 103; Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, CII, 1987, sh. 4). Eser sözleşmesinin hizmet sözleşmesi, vekalet sözleşmesi ile ayrımların belirlenmesindeki zorluklar günümüze kadar devam etmiştir. Özellikle maddi olmayan sonuçların eser olup olmadığı konusunda öğreti ve uygulamada dalgalanmalar görülmüştür.
Bütün bu sorunlara bu defa fikir ve sanat eseri sözleşmesi ile eser sözleşmesi ayırtımı katılmıştır.
Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku anlamında eser, her şeyden önce sahibinin sanata ilişkin özelliklerini yansıtan (fikir/sanat) ürün olarak ele almak gerekir. Fikri/estetik bir öze sahip olmalı, bir yapılanma (şekil) arzetmeli. İlim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eseri kategorilerinden birine dahil olması, asıl önemlisi insan ruhunun yaratıcı yönünden kaynaklanmasıdır (Bkz. Öztan, Fırat: Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008, sh. 82-112).
Henüz eser ortaya konmadan ayırıcı özellikleri saptamak zorsa da, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku yönünden genişleyici bir eğilimin varlığı gözlemlenmektedir.
Dava konusu sözleşmesinin geniş içeriğini karma sözleşme niteliğini de tartışma konusu yapabilir ise de, bu konu uyuşmazlık kapsamında değildir.
Sonuç olarak sözleşmenin baskın unsuru Fikir ve Sanat Eserleri kapsamındadır. Davanın bakım ve görüm yeri Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesidir. Bu gerekçeyle de yerel mahkeme kararının onanması düşüncesindeyiz.
Mustafa Kılıçoğlu Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesi Başkanı
KARŞI OY
Yerel mahkeme ile Yüksek Onbeşinci Hukuk Dairesi arasındaki uyuşmazlık, taraflar arasındaki sözleşmenin hukuksal niteliğinin ne olduğu, eldeki davaya genel hükümlere göre Asliye Ticaret Mahkemesinde mi, yoksa 5846 sayılı FSEK hükümlerine göre Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna ilişkindir.
Taraflar arasındaki sözleşme, 16.07.2006 ile 01.07.2009 tarihleri arasında davacının yapımcılığını üstleneceği ve ismi, içeriği, konuklar, dekor sair unsurların davalı sanatçının görüşü ve talepleri doğrultusunda gerçekleştirilecek 120 bölümlük talk show programı ile önerilen olası diziler arasından davalının seçeceği 80 bölümlük TV dizisi ya da yarışma programında davalının sorumluluk, oyunculuk yapmasıyla ilgili karşılıklı hak ve yükümlülükleri düzenlemektedir.
Konusu 5846 sayılı FSEK hükümlerine göre bir eserin meydana getirilmesini oluşturan iş sahibi ile sanatçı arasındaki sözleşmeler de BK'nın 355. maddesi uyarınca istisna akdidir. 5846 sayılı FSEK uyarınca eser sahibinin eser üzerindeki mali haklarının devri taahhüdünü içermeyen bir eser sipariş sözleşmesinden kaynaklanan gecikme, ayıp, fesih, bedel vb. hususlara yönelik uyuşmazlıklar BK'da düzenlenen genel hükümlere tabidir ve çözüm yeri de genel mahkemelerdir. Sözleşmede 5846 sayılı FSEK'nın 21, 22, 23, 24 ve 25. maddelerinde yer alan eser sahibinin mali haklarının veya mali hakları kullanma yetkisinin aynı Yasa'nın 49 vd. maddelerine göre devrini içeren bir hüküm mevcut olduğu ve uyuşmazlık bu hükümlerden kaynaklandığı takdirde uyuşmazlığın çözümü 5846 sayılı FSEK hükümlerine tabi olacağından görevli mahkeme bu Kanun'un 76. maddesi uyarınca belirlenen ihtisas mahkemesi olan Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesidir.
Ancak, BK'nın 355. maddesine uygun bir eser sözleşmesinden söz edilebilmesi için, meydana getirilecek eserin konusu, içeriği, şekli ve hatta kullanılacak malzemenin sipariş eden tarafından saptanması gereklidir (Tekinalp, Ü.: Fikri Mülkiyet Hukuku, Dördüncü Bası, s. 250).
Somut uyuşmazlıkta ise, sözleşme tarihinde henüz ortada konusu, içeriği, senaryosu, şekli ve diğer unsurları tanımlanmış BK'nın 355 vd. maddelerine uygun bir eser bulunmamaktadır. Dolayısıyla taraflar arasındaki sözleşmenin istisna akdi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Ancak, ileride meydana getirilecek TV filmi niteliğindeki talk show, dizi film/yarışma programının konuları henüz belli olmamakla birlikte, bu programların yapımı aşamasında oyuncu, sunucu, sanatçı olarak yer ala-cağını taahhüt eden davalı ile davacı yapımcı arasındaki sözleşmenin niteliği; davalının ileride eser sahibi olarak mali ve manevi haklarına sahip olacağı bir eser meydana getirilmesi olmayıp, sözleşme dışı kişi veya kişilere ait eserler arasından birlikte seçilecek bir senaryonun tanıtım, anlatım ve yorumu suretiyle icrasının gerçekleştirilmesi taahhüdüdür. 5846 sayılı FSEK'nın 50. maddesi uyarınca henüz vücuda getirilmemiş bir eserle ilgili mali hakların devri veya kullanma yetkisinin devrini içeren taahhütler geçerlidir. Her ne kadar anılan hüküm eser sahibinin devir taahhüdü ile ilgili olmakla birlikte, 5846 sayılı FSEK'nın 80. maddesinde tanımlanan icracı sanatçının da ileride gerçekleştirilecek eserlerde oyunculuk, sunuculuk gibi icra görevini yerine getireceğine dair borçlandım işlemde bulunması da kıyas yoluyla uygulanması gereken FSEK'nın 50. maddesi kapsamında geçerli bir taahhüttür. Böyle bir taahhüdü içeren sözleşme yapılması ileride TV filmlerinin yapımı gerçekleştirildiği ve söz konusu TV filmi FSEK'nın 5. maddesi anlamında sinema eseri sayıldığı takdirde dahi davalıyı eser sahibi yapmaz. Çünkü böyle bir durumda 5846 sayılı FSEK'nın 80. maddesi uyarınca icracı sanatçının sadece gerçekleştirdiği icrası üzerinde korunan mali ve manevi hakları doğmaktadır. Dolayısıyla, başkasına ait olan bir eserin icrası için icracı sanatçı ile yapılan sözleşmenin BK'nın 355. maddesi anlamında istisna akdi olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir.
Bu durumda, taraflar arasındaki uyuşmazlıkta 5846 sayılı FSEK hükümlerinin uygulanması gerekeceğinden, aynı Kanun'un 76. maddesi uyarınca görevli mahke-menin Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi olduğu düşüncesiyle sayın çoğunluk kararına karşıyım.
Levent Yavuz
Onbirinci Hukuk Dairesi Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy