MAHKEMESİ : Adana 4.İş Mahkemesi
TARİHİ : 24.06.2009
NUMARASI : 2009/148 E-2009/444 K.
Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Adana 4.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 31.10.2007 gün ve 2007/240 E-767 K.sayılı kararın incelenmesi davalı SGK vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 09.02.2009 gün ve 2008/742 -2009/1292 K. sayılı ilamı ile; ("...Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7’nci maddesi uyarınca 506 sayılı Yasanın 79/10’uncu maddesidir. Anılan yasanın 6’ncı maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, 506 sayılı kapsamında olup Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
506 sayılı Yasanın 2’nci maddesinde tanımını bulan “sigortalı” tabiri ile ifade edilen, bir hizmet akdine dayalı olarak işveren tarafından çalıştırılan kişi olup, hizmet akdinin temel unsurları ise, zaman ve bağımlılıktır. Başka bir deyişle, davacı belirli bir zaman içinde işverene bağımlı olarak çalışıyor ve emeğini işverene tahsis ediyor ise, bu durumda aralarındaki ilişki bir hizmet akdi ilişkisidir. Ne var ki, aynı yasanın 3’üncü maddesinde işverenin ücretsiz çalışan eşinin sigortalı sayılamayacağı belirtilmiştir.
Somut olayda, davacının çalışmasının niteliğine ilişkin olarak mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Davalı işverenin davacının eşi olduğu anlaşılmaktadır. Davaya konu dönemde işyerinde bir yardımcı eleman (ofis, boy) bulunmasına ve yardımcı elemanın yapması gereken işler olan temizlik, çay-kahve işleri ve sekreterlik gibi ayrıca bir özellik taşımayan işlerin davacı tarafından yapılmasının toplum kuralları ve genel kabule aykırı düştüğü; kaldı ki, dava konusu dönemde davacının üç çocuk annesi olduğu ve çocuklardan birinin 1993 doğumlu olmakla annenin bakım ve ihtimamına muhtaç olduğu gözetilerek, davalı işverenin, hizmet akdiyle çalıştığını iddia eden eşini hayatın olağan akışına aykırı olarak sosyal güvenlik hakkından yoksun bırakmasının gerekçesi açıklığa kavuşturulup, tarafların göstereceği diğer delillerde araştırılarak, dava konusu döneme ilişkin olarak yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılıp uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.
Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırıdır…") gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davalı SGK vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesine dayalı, sigortalı hizmetin tespiti istemine ilişkindir.
Davacı Z.A. Vekili; müvekkilinin 01.03.1992 tarihinden 31.03.1992 tarihine kadar davalı işveren H.A ’nın (Hazar İnşaat) yanında çalıştığını, 04.03.1992 tarihinde, SSK’ya işe giriş bildirgesi verildiğini, ücret bordrosu düzenlendiğini, primlerin tahsil edildiğini, SSK kayıtlarında bu çalışmasının görünmediğini belirterek, müvekkillinin 01.03.1992 tarihinden 31.03.1992 tarihine kadar yapmış olduğu çalışmaların tespitine, karar verilmesini istemiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili; işveren tarafından 04.03.1992 tarihli işe giriş bildirgesiyle davacının 04.03.1992 tarihinde işe girdiğine dair bildirge verildiğini, bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesi verilmesinin yeterli olmadığını, fiili çalışmanın varlığından söz edebilmek için, hizmet akdinin ana koşulu olan hizmet olgusunu da içeren bordrolarda, davacının adının ve çalışmasının bulunması, aynı zamanda o kimsenin 506 sayılı yasanın 2.maddesinin belirlediği biçimde eylemli olarak çalışması gerektiğinden davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığının araştırılması gerektiğini, salt işe giriş bildirgesinin mevcut olması, fiili çalışmayı kanıtlamadığından, davacının kurum kayıtlarına intikal eden, fiili çalışması olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı İşveren H.A ; davayı kabul ettiğini beyan etmiştir.
Yerel mahkemece; davacının sunduğu, davalı H.A ’ya ait inşaat şirketinin Mart 1992 bordrosunda davacının adının bulunması, burada 30 günlük çalışmasının gösterilmiş olması, aynı yerde çalışan tanıkların ayrıntılı beyanları Mart ayı primlerinin yatırıldığına ilişkin prim tahsil makbuzu ile, bu tahsilatı doğrular SSK’nın vermiş olduğu cevabi yazıdan; davacının anılan dönemde davalı H.A ’ya (H.... İnşaat) ait işyerinde çalıştığının sabit olduğu, davacının sigortaya bu konuda yapmış olduğu başvuru üzerine dönem bordrosunun bulunmaması nedeniyle sigortalılığının bu tarihten başlatılmamasının yasal olmadığı, davalı Kurumun kendisine bildirilen işçinin işveren tarafından dönem bordrosunun verilip verilmediğini takip etmekle yükümlü olduğu, gerekli takibi yapmayıp yıllar sonra dönem bordrosu olmadığından bahisle zorunlu olan sosyal güvenlik hakkından kişileri mahrum bırakamayacağı gerekçeleri ile davanın kabulüne, davacının anılan işyerinde 01.03.1992’den 31.03.1992’ye kadar 30 gün süre ile asgari ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
Özel dairece; yukarıda açıklanan gerekçelerle karar bozulmuş; mahkemece, önceki hükümde direnilmiştir.
Davacıya ait 04.03.1992 tarihli işe giriş bildirgesinin davalı Kuruma süresi içerisinde verildiğinde uyuşmazlık bulunmamaktadır. Keza, 506 Sayılı Yasa’nın 108. maddesi uyarınca sigortalılık başlangıcı yönünden salt işe giriş bildirgesi verilmiş olmasının yeterli bulunmadığı, ayrıca Yasa’nın 2 ve 6. maddelerinde öngörülen şekilde fiili çalışmanın da aranması gerekeceği konusunda da Yerel Mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasında uyuşmazlık yoktur.
Açıklanan maddi olgu, iddia ve savunma ile bozma ve direnme kararlarının kapsamları itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda; davacının fiili çalışmasının varlığını ya da yokluğunu ispat yükünün davalı kurumda mı, yoksa davacıda mı olduğu; fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı; mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hüküm kurmaya yeterli bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Öncelikle; davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10 maddesinin irdelenmesinde ve hukuki niteliği ile; ispat koşulları üzerinde durulmasında yarar vardır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10 maddesinde;
“Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır.
Sosyal Sigorta sistemimizde işverenlerin, prim ve vergi ödememek veya başka nedenlerle, çalıştırmış oldukları kişileri kuruma ya hiç bildirmedikleri yada çalışmalarını eksik bildirdikleri olgusu göz önüne alınarak yukarıda açıklanan yasal düzenlemeye gidilmiş ve yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları hususu kurumca tespit edilemeyen sigortalılara mahkemeye başvurarak hizmetlerini ispatlama olanağı getirilmiştir.
1982 Anayasasının 12.maddesine göre;
“Herkes kişiliğine bağlı,dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.” 60.maddede ise;
“Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 6.maddesinde de, bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür.
Burada uyuşmazlığın ilk kısmını oluşturan ispat yükü konusunda kısaca bir açıklama yapmakta yarar görülmüştür.
Hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirdiği, Yargıtay uygulamalarından ve öğretide duraksamaya yer vermeyecek kesinlikte kabul edilmiştir.
Bu noktada, “kamu düzeni” kavramına açıklık getirilmesi gerekmektedir.
Kamu düzeni; kamunun (toplumun) her bakımdan genel çıkarlarını koruyucu hükümlerin tümü; bir ülkede kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin güvenliğini ve düzenini ve bireyler arasındaki ilişkilerde hukuku, huzuru ve ahlak kurallarına uygunluğu sağlamaya yarayan kurum ve kuralların tümü; devletin ve devlet yapısının korunmasını hedef tutan, toplumun her alanında ki düzenin temelini oluşturan bütün kuralları ifade eder.(Ejder Yılmaz- Hukuk Sözlüğü, Türk Hukuk Lügati, Büyük Larousse)
Bir davada çekişmeli olguların kimin tarafından ispat edilmesi gerektiği konusuna, ispat yükü denir.
Her iki taraf da, ispat yükünün kime düştüğünü gözetmeden delil göstermişler ise, bu halde hâkimin ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmasına gerek yoktur. Çünkü, hâkim, ilk önce tarafların gösterdikleri delilleri incelemekle yükümlüdür.
İki tarafın (veya bir tarafın) gösterdiği deliller ile davaya ilişkin bütün çekişmeli olgular aydınlanmış ise, gene ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmakta bir yarar yoktur. Buna karşılık, gösterilen delillerin hâkime dava hakkında tam bir kanaat vermemesi halinde, ispat yükünün hangi tarafa düştüğünün tespit edilmesinde yarar vardır. İspat yükü, bu hal için önemlidir.
Delillerin davayı etkileyecek çekişmeli hususlarda gösterileceği ve ispat faaliyetinin çekişmeli vakıalar için söz konusu olduğu hususu göz önünde bulundurulmalıdır(HUMK m. 238/1).
Hâkimin kendisine ispat yükü düştüğünü bildirdiği taraf, uyuşmazlık konusu olguyu ispat edemezse, davayı kaybeder. O taraf, davacı ise davası reddedilir, davalı ise mahkûm edilir.
Türk Medeni Kanunun 6.maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. İspat yükü ilk önce kural olarak davacıya düşer; yani, davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir.
Yine, kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Ancak ispat yükünün yer değiştirdiği hallerde bu kuralın istisnaları devreye girer. İspat yükünü yer değiştiren hallerden biri yasada açık hüküm olmasıdır.
Genel kuralın, bazı istisnaları vardır. Genel kuralı düzenleyen MK m. 6'daki "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça" deyimi ile, genel kuralın bazı istisnalarının bulunduğu belirtilmiştir. Bu hallerde, istisna olarak, ispat yükü bir olgudan kendi lehine haklar çıkaran tarafa değil, o olgu aleyhine olan (karşı) tarafa aittir. İstisnalar şunlardır:
a)Normal Durumun Aksinin İspatı;
Normal bir duruma dayanan tarafın, bu iddiasını ispat etmesi gerekmez; bilâkis, ispat yükü bu normal durumun aksini iddia eden tarafa düşer.
b)İspat Yükünün Kanunla Belirlendiği Haller;
Bazı hallerde, bir olguyu kimin ispat etmesi gerektiği (ispat yükü), özel bir kanun hükmü ile belirlenmiştir. Kanun, bu halleri saklı tutmuştur. Bu hallerde, ispat yükünün (genel kurala göre) kime düştüğünü araştırmaya gerek yoktur; ispat yükü, özel kanun hükümlerinde yazılı olan kimselere düşer.
Kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, karşı (kendisine ispat yükü düşen) tarafın iddiasını (olguyu) ispat etmesini bekleyebilir. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, diğer (kendisine ispat yükü düşmeyen) tarafın onun iddiasının aksini (hilafını) ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş (yani dava bakımından yok) sayılır.
Fakat, kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, ispat yükü kendisinde olan (diğer) tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeden, onun iddiasının hilafını ispat için delil gösterebilir. İşte bu delile, karşı (mukabil) delil denir. Ancak, ispat yükü kendisinde olmayan taraf, karşı delil göstermekle, ispat yükünü kendi üzerine almış sayılmaz (m. 239).
Karşı delil gösteren taraf, bununla sadece kendisi bakımından diğer (ispat yükü düşen) tarafın iddiasını çürütmeye çalışır ve böylece diğer tarafın iddiasını ispat etmesini güçleştirir. Sonuçta, ispat yükü kendisinde olan taraf, iddiasını ispat edemezse, o vakıadan kendi lehine hak (sonuç) çıkarılmasını isteyemez.
Karşı delile rağmen durum aydınlanamamışsa, o zaman hâkim, ispat yükü kendine düşen tarafı belirlemeli ve bu tarafa iddiasını ispat etmesi gerektiğini bildirmelidir. Taraf, iddiasını ispat edemezse, davayı kaybeder; meselâ, ispat yükü kendinde olan taraf davacı ise, davası reddedilir.
İspat yükü kendine düşen taraf bir vakıayı ispat ettikten sonra, artık ispat yükü aksini iddia eden karşı tarafa geçer. Bunun üzerine karşı tarafın o olgunun doğru olmadığını veya başka bir olgu nedeniyle hükümsüz kaldığını ispat etmesi gerekir. İşte bu halde, karşı tarafın (ispat yükü başlangıçta kendisine düşen tarafın ispat ettiği olgunun aksini ispat için) gösterdiği delil, m. 239 anlamında karşı delil değildir, çünkü, (ispat yükü kendine düşen tarafın iddiasını ispat etmesi ile) artık ispat yükü karşı tarafa geçmiştir.
Hâkim, hangi hallerde delil gösterilmesinin gerekli olduğunu ve bu hallerde hangi (çekişmeli) olgular için hangi delillerin gösterilebileceğini tespit ettikten sonra taraflara delillerini göstermeleri için bir süre verir (m. 217, II).
Deliller kural olarak taraflarca gösterilebilir. Ancak iki hali biri birinden ayırt etmek gerekmektedir:
a)Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda; hâkim, davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hakimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli ve çekişmesiz davalarda önem gösterir.
b)Taraflarca hazırlama ilkesinin uygulandığı davalarda; deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz.
Fakat hâkim, bilirkişi ve keşif delillerine kendiliğinden (re'sen) de başvurabilir (m. 275 ve m. 363). Hâkim, isticvaba da kendiliğinden karar verebilir (m 230,1). Bundan başka, hâkim, davanın her safhasında, iki tarafın iddiaları sınırı içinde olmak üzere, tarafları dinleyebilir ve gerekli olan delillerin gösterilmesini ve verilmesini emredebilir (m. 75, III).
İş Hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle feshin geçersizliği, işe iade ve hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten genel kural kapsamında hizmet tespiti davaları taraflarca hazırlama ilkesi kapsamında kalan olgular dışında genelde, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
Bu değerlendirmeler ışığında, hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirmesi ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalardan olması nedeniyle, ispat yükü bir tarafa yüklenemez.
Bu nedenle, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında hakimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir.Zira, sigortalı tarafından hizmet tespiti davasının açılması ile Sosyal Güvenlik Kurumu bir çalışma ilişkisinden haberdar olacak gerektiğinde müfettiş incelemesi yaparak resen prim tahakkuk ettirip, tahsil edecektir. Dolayısıyla, hizmet tespiti davaları kurumun hak alanını da doğrudan ilgilendirmektedir.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır.
Bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren, tarafından verilip verilmediği, ya da çalıştıklarının kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır.
Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmanın konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında yazılı delil başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun 288. maddesinde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı 506 sayılı Kanunun 3/B ve D maddelerinde olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda, ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır.
Bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.
O nedenle, burada, fiili çalışmanın varlığının kabul edilebilmesi için hangi kanıt ve olguların bulunması gerektiği üzerinde durulmalıdır.
Hemen belirtilmelidir ki, fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte, 506 S.K.nun 79.maddesinde belirtilen ve sigortalının çalışma gün sayısını, kazanç durumunu çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17.maddesinde belirtilen dört aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de, fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez.
Sigortalılıktan söz edilebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 S.K.nun 79/8.maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir.
Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava, sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır.
Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği, ancak, yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda, çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı ve Kamu düzenine dayalı bu tür davalarda, hakim, görevi gereği, doğrudan soruşturmayı genişleterek, sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir.
Bu davalarda da, işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, işyeri çalışanları saptanmalı ve sigortalının hangi işte ne kadar süre ile çalıştığı açıklanmalı, gerektiğinde komşu işyeri çalışanlarının bilgilerine de başvurularak gerçek çalışma olgusu, somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde kanıtlanmalıdır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.06.1999 gün ve 1999/21-510-527; 30.06.1999 gün ve 1999/21-549-555; 05.02.2003 gün ve 2003/21-35-64; 15.10.2003 gün ve 2003/21-634-572; 09.02.2005 gün ve 2004/21-734 E., 2005/49 K. sayılı kararları da aynı doğrultudadır.
Hizmet tespiti davalarının hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler böylece ortaya konulduktan sonra, somut olay bu çerçevede değerlendirildiğinde;
Davacı Z. A , 01.03.1992 tarihinden 31.03.1992 tarihine kadar eşine ait H..... İnşaat adlı işyerinde, sekreter olarak çalıştığını, büroda temizlik ve içecek gibi hizmetlerle ilgilendiğini iddia etmiştir.
Davacı yanca, çalışma olgusunu ispata yönelik olarak tanıklar bildirilmiş; ayrıca işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi ve tahsilat makbuzu ibraz edilmiştir. Mahkemece, davacının sunduğu bu belgeler ve davacı ile ilgili diğer belgeler Kurum’dan istenilmiş, ancak kurum kayıtlarında işe giriş bildirgesi ve tahsilat makbuzu dışındaki belgelere Kurum kayıtlarında rastlanılmadığı bildirilmiştir.
Bahsi geçen dönemde davacının üç çocuğu bulunduğu, çocuklarından birisinin henüz dört aylık bakıma muhtaç olduğu, işverenin inşaat işi ile uğraşan davacının eşi olduğu hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır.
Ücret bordroları her zaman düzenlenebilecek belgelerden olduğu, gibi davacı tarafından sunulan ve fakat kurumda kayıtların yer almayan “aylık sigorta primleri bildirgesi” adlı belgede işveren unvanı “H...... İnşaat” yazılı iken, yine davacı tarafından dosyaya sunulan 30.4.1992 tanzim tarihli, B-792 seri nolu tahsilat makbuzunda ise işyerinin adı “H.A ” olarak yazılmış olup her iki belge arasında çelişki bulunduğu, bununla birlikte gerek Kurum tarafından gönderilen ve gerekse de davacı tarafından dosyaya sunulan “Hazar İnşaat”a ait 1992 yılı 3. Ay primlerinin ödendiğini gösteren belgelerde davacı ve çalışan diğer işçilerin isimlerinin yer almadığı, bu nedenle belgelerdeki tahsilatların davacının fiili çalışması karşılığında yapıldığı hususu açıkça anlaşılamamaktadır.
Gerçekte tüm bu belgeler sigortalılık yönünden delil niteliğinde bulunmalarına karşın, sigortalılığın varlığı için olmazsa olmaz geçerlilik koşulu, çalışmanın hizmet akdine dayalı, fiili ve gerçek olmasıdır. Görünürde sigortalılık ilişkisi yaratılması için işe giriş bildirgesi verilmesi halinde, bu sürelere ilişkin primler ödenmiş olsa dahi, Kurum ile davacı arasında zorunlu sigortalılık ilişkisi doğurmaz.
Mahkemece, ücret bordrosunda isimleri yazılı olan iki kişi tanık olarak dinlenmek suretiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir. Ücret bordrosu, işveren tarafından düzenlenen, işveren ile işçi arasında ücretin miktarı ve ödendiğine ilişkin kanıt yükümü taşıyan belgelerdendir. Dosyada yer alan ve işyeri çalışanı olduğu iddia edilen tanıkların isimleri bu belgede yazılıdır. Bu belgelerin işverence her zaman düzenlenebilecek olması karşısında, beyanlarına başvurulan kişilerin, gerçekten işyeri çalışanı olup olmadıkları, davalı Kurum kayıtlarında yapılacak araştırma ile saptanması gerekir.
Sosyal Güvenlik Mevzuat’ında, genel kabul gören ifade ile “ölçümleme” yöntemi ile, Sosyal Güvenlik müfettişlerince, iş yerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığı incelenmek suretiyle, eksik işçi bildirildiği kanaatine ulaşılacak olursa, buna dayalı olarak Kurumca ek prim tahakkuk ettirilmektedir ve bu uygulama halen devam etmektedir.
Her işveren, emsaline veya yapılan işin nitelik ve kapsamına göre işin yürütümü için gerekli olan sigortalıyı Kurum’a bildirmek zorundadır. Aksi durumda, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü de sorulmak suretiyle işin yürütümü için asgari işçilik tutarının geriye dönük olarak tespit edilerek, eksik bildirimde bulunulduğu sonucuna varılacak olursa, eksik ödenen primler gecikme zammı ile tahsil edilmektedir.
Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönecek olursak; davacının eşine ait, inşaat işyeri-ofisinde de olsa, çalışma koşullarının ağırlığı inkar edilemez bir gerçek olan iş kolunda, üç çocuğu ve çocuklarından birisi bakıma muhtaç olduğu halde; temizlik, çaycılık gibi nitelikçe düşük sayılabilecek bir hizmette çalıştığını iddia etmesi karşısında; yukarıda açıklanan olguların mahsurları da dikkate alındığında, bu tip durumlarda hakimin olaya daha dikkatli eğilmesi ve normal bir araştırmanın ötesinde daha etraflıca bir araştırma yapması; davacı işçinin gerçek ve fiili çalışmasının daha somut ve kesin delillerle kanıtlanması gerekmektedir.
Bu hususlar dikkate alındığında; olayımızda mahkemece, yapılan araştırma ve incelemenin, hiçbir şüpheye yer vermeyecek derece, davacının iddiasını kanıtlamaya yeterli somutluk ve açıklıkta olmadığı belirgindir.
Sonuçta; davacının davalı işveren yanında çalışma olgusunun varlığının kanıtlanabilmesi yönünden; Kurum kayıtlarına geçmiş komşu ve işyeri tanıkları tespit edilerek dinlenmeli, ofiste görev yaptığı iddiası karşısında, davacının imzasının bulunması kuvvetle muhtemel, fatura, irsaliye, tutanak, tebligat gibi belgeler getirtilerek incelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
O halde, daire kararında ve yukarıda açıklanan genişletilmiş nedenlerle usul ve yasaya aykırı bulunan direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalı SGK vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 27.01.2010 gününde, oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy