(2709 S. K. m. 12, 60, 152, 153) (506 S. K. m. 2, 6, 7) (1086 S. K. m. 76) (Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği m. 17) (YHGK. 28.05.2003 T. 2003/21-362 E. 2003/360 K.) (YHGK. 29.06.2005 T. 2005/21-409 E. 2005/413 K.) (YHGK. 16.06.1999 T. 1999/21-510 E. 1999/527 K.) (YHGK. 05.02.2003 T. 2003/21-35 E. 2003/64 K.) (YHGK. 15.10.2003 T. 2003/21-634 E. 2003/572 K.) (YHGK. 03.11.2004 T. 2004/21-480 E. 2004/579 K.) (YHGK. 22.03.2006 T. 2006/21-43 E. 2006/98 K.) (YHGK. 12.03.2008 T. 2008/21-242 E. 2008/251 K.)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy 1. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 14.11.2007 gün ve 2005/1595 E. 2007/1278 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 30.03.2009 gün ve 2008/1009 E. 2009/5681 K. sayılı ilamı ile; (..Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10.maddesi olup, bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır.
Bu durumda yapılacak iş; tesbite konu çalışmalara ilişkin olarak -varsa- işveren nezdindeki belgeler getirtilmeli; işbu belgelerden sigortalının imzasını içerenler yönünden imzanın kendisine aidiyeti sigortalı tarafından kabul edilenler ile inkar edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelemesiyle saptananlardan, yine, sigortalıca hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi eşdeğerde delillerle kanıtlanmalı; bunun dışında sigortalının tespitini talep ettiği dönemde kayıtlarda görünmeyen çalışmaların hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği, ya da, bildirim dışı kaldığı hususu gereğince yeterince araştırılmalı; yukarıda öngörülen nitelikte yazılı belge ibraz olunmayan çalışma süreleri yönünden ise, istem dönemine ilişkin tüm dönem bordroları SSK'dan celbedilmek suretiyle; istem döneminde, sigortalı ile birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişilerin somut bilgi ve görgülerine başvurulmalı, kayıtlı bordro tanığının bulunmaması, ya da, temin edilememesi halinde ise, kayıtlı komşu işyeri sahibi ya da çalışanlarının beyanına başvurmak, yine, işyerinin bağlı bulunduğu hal, birlik ya da dernek bulunup bulunmadığı; var ise, bu yerlerde davacı kaydının bulunup bulunmadığı, yine, anılan yerlerde davalı işverenin maliki olduğu, ya da, kiralama suretiyle kendi adına işlettiği nakliye aracının bulunup bulunmadığı araştırılmalı; var ise, davalının maliki olduğu, ya da, işlettiği araçların, davacının kullanımı sırasında tutulan kaza tutanağı, trafik cezası tutanağı bulunup bulunmadığını Emniyet Müdürlüğünden soruşturmak, böylece, bu konuda yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip, 506 sayılı Kanun'un 79.maddesinde öngörülen hak düşürücü sürenin geçip geçmediği hususu da göz önünde bulundurulmak suretiyle bir karar verilmelidir.
Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeden yanılgılı değerlendirme ile yazılı biçimde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...") gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalılar vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava; davacının davalı işveren M. D.'e ait sebze ve meyve komisyonculuğu işyerinde 01.07.1994 ile 30.07.2005 tarihleri arasında hizmet akti ile kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.
Davacı H.D., 01.07.1994-30.07.2005 tarihleri arasında davalı işveren M. D.'e ait sebze ve meyve komisyonculuğu işyerinde şoför olarak kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı Kurum, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmü davalılar vekilinin temyizi üzerine Yüksek Özel Dairece, eksik inceleme ve 506 sayılı Kanunun 79. maddesinde öngörülen hak düşürücü süre yönünden araştırma yapılması gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur.
Yerel mahkemece, toplanan deliller ve yapılan incelemenin hüküm vermeye yeterli olduğu, ayrıca; 5 yıllık hak düşürücü süre uygulamasının Anayasaya aykırı olduğundan bozmaya uyulmayarak ilk kararında direnilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, fiili çalışma olgusunun kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hüküm kurmaya yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79/10.maddesinin irdelenmesinde ve hukuki niteliği ile ispat koşulları üzerinde durulmasında yarar vardır.
506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79/10. maddesinde;
Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.
Hükmü yer almaktadır.
Sosyal Sigorta sistemimizde işverenlerin, prim ve vergi ödememek veya başka nedenlerle, çalıştırmış oldukları kişileri Kuruma ya hiç bildirmedikleri ya da çalışmalarını eksik bildirdikleri olgusu göz önüne alınarak yukarıda açıklanan yasal düzenlemeye gidilmiş ve yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları hususu Kurumca tespit edilemeyen sigortalılara mahkemeye başvurarak hizmetlerini ispatlama olanağı getirilmiştir.
1982 Anayasasının 12. maddesinde; Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.
60. maddesinde ise; Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir.
Hükmüne yer verilmiştir.
Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 6. maddesinde de, bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür.
Bu nedenle, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Zira sigortalı tarafından hizmet tespiti davasının açılması ile Sosyal Sigortalar Kurumu bir çalışma ilişkisinden haberdar olacak gerektiğinde müfettiş incelemesi yaparak re'sen prim tahakkuk ettirip, tahsil edecektir. Dolayısıyla, hizmet tespiti davaları Kurumun hak alanını da doğrudan ilgilendirmektedir.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır.
Bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
Yukarıda belirtilen ilkeler, Hukuk Genel Kurulu'nun 28.05.2003 gün ve 2003/21-362 E. 360 K.; 29.06.2005 gün ve 2005/21-409 E. 413 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
Gerçekten; 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Yasası'nın 2 ve 6.maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur.
Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi, sigortalılıktan söz edilemez.
O nedenle, burada, fiili çalışmanın varlığının kabul edilebilmesi için hangi kanıt ve olguların bulunması gerektiği üzerinde durulmalıdır.
Hemen belirtilmelidir ki, fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte, 506 Sayılı Kanunun 79. maddesinde belirtilen ve sigortalının çalışma gün sayısını, kazanç durumunu çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile tespit davasına konu dönemde yürürlükte bulunan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 17. maddesinde belirtilen dört aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de, fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edilebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 S.K.nun 79/8. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır. Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği, ancak, yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda, çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı ve kamu düzenine dayalı bu tür davalarda, hakim, görevi gereği, doğrudan soruşturmayı genişleterek, sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu davalarda da, işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, işyeri çalışanları saptanmalı ve sigortalının hangi işte ne kadar süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeri ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir. Gereğinde komşu işyeri çalışanlarının bilgilerine de başvurularak gerçek çalışma olgusu, somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde kanıtlanmalıdır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.06.1999 gün ve 1999/21-510 E. 527 K.; 30.06.1999 gün ve 1999/21-549 E.-555 K.; 05.02.2003 gün ve 2003/21-35 E. 64 K.; 15.10.2003 gün ve 2003/21-634 E. 572 K.; 03.12.2003 gün ve 2003/21-710 E. 714 K.;03.11.2004 gün ve 2004/21-480 E. 579 K.; 10.11. 2004 gün ve 2004/21-538 E.-621 K.; 01.12.2004 gün ve 2004/21-629 E. 641 K.; 29.06.2005 gün ve 2005/21-409 E. 413 K.; 22.03.2006 gün ve 2006/21-43 E. 98 K.; 12.03.2008 gün ve 2008/21-242 E. 251 K. sayılı kararları da aynı doğrultudadır.
Yerel mahkemenin direnmesinde hak düşürücü sürenin Anayasaya aykırılığı iddiasına dayalı gerekçesine gelince;
Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi başlığını taşıyan 152.maddesinde; Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.
Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.
Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.
Anayasa mahkemesinin kararları başlığını taşıyan 153/3. maddesinde de; Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.
1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 76. maddesinde ise; Hakim re'sen Türk kanunları mucibince hüküm verir. şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
Yukarıdaki hükümlerin birlikte değerlendirilmesi sonucu, bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Buradaki dava kavramından, anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulan dava dosyası şeklinde anlamak gerekir. Bir başka dava dosyası, bu nedenle geri bırakılamayacağı gibi, uygulanacak yasa hükmünün anayasaya aykırılığı ileri sürülerek, uygulanmasından da kaçınılamaz.
Buna göre, yerel mahkemenin somut olayda uygulanması ihtimali bulunan hizmet tespiti davası için öngörülen hak düşürücü sürenin bir başka dosya nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurusunu direnme gerekçesi yapması isabetli bulunmamıştır.
Aksinin kabulü halinde ise, yukarıda belirtildiği gibi, Anayasa Mahkemesinin tekelinde olan yasaların Anayasaya uygunluk denetimi yapma yetkisinin yerel mahkemece kullanılması anlamına gelir ki, bu durum bir başka mahkemeye ait yetkinin gaspı sonucunu doğurur.
Somut olayda, sigortalı ilk işe giriş bildirgesine göre davacı H.D.in, davalı işveren M.D.'e ait işyerine 01.03.1997 tarihinde girişi gözükmektedir. Kuruma bildirimi yapılmayan dönem 01.07.1994-28.02.1997 tarihleri arasıdır.
Çekişme konusu dönemde işyerinin 506 sayılı Kanun kapsamında olduğu belirgindir.
Sigortalılığın; zorunlu, kişiye bağlı ve özellikle devredilemez bir hak olduğu ve bu nedenle bu tür davaların özel bir duyarlılık gözetilerek sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için yerel mahkemece yapılacak iş; görülmekte olan davada uygulanması gereken kanun hükümlerine göre yargılamaya devam edilip; davacı, davalıya ait işyerinde kamyon şoförü olarak çalıştığını ileri sürdüğüne göre, davacının kamyon kullanmaya elverişli sürücü belgesine sahip bulunup bulunmadığı, davalı işverene ait uyuşmazlık konusu dönemde kullanılan, kendisine ait ya da kiralama yoluyla sahip olduğu aracın mevcut olup olmadığı araştırılmalı, davalının birden fazla aracı mevcutsa diğer araç ya da araçların şoförlerinin kimler olduklarının tespiti ile varsa bu kişiler tanık sıfatıyla dinlenmeli, keza varsa işverene ait araçların kaza tutanağı veya trafik ceza tutanağının olup olmadığı, uyuşmazlık konusu dönem içerisinde S.S.K. müfettiş incelemesi yapılıp çalışanların belirlendiği tutanağın düzenlenip düzenlenmediği, yine uyuşmazlık konusu dönemde maliye denetim tutanağının düzenlenip düzenlenmediği araştırılmalı, davalı işverenin işyerinin bulunduğu Kadıköy ve Kartal Sebze ve Meyve Hali Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifinin bulunup bulunmadığının tespiti ile varsa kooperatiften davalı işverenin şehir dışı ve şehir içi mallarını nasıl ve kimin aracıyla taşıma işini gerçekleştirdiği açıklığa kavuşturulmalı, uyuşmazlık konusu döneme ilişkin olarak kooperatifte davacıyı tanıyan ve bilen kişilerin tanık sıfatıyla beyanları alınmalı, hak düşürücü sürenin uygulanması bakımından çalışmanın kesintili olup olmadığı tartışılmalı, çalışmanın kesintili olması halinde, herhangi bir bildirimin bulunmadığı 01.07.1994-28.02.1997 devresine ilişkin olarak hak düşürücü sürenin geçip geçmediği hususu da göz önünde bulundurulmalı, böylece bu konuda yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenmeli; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.
Sonuç itibariyle; Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine 30.12.2009 gününde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy