(2004 S. K. m. 38)
Dava: Taraflar arasında şikayet davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 8. İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin kabulüne, davacıya gönderilen icra emrinin iptaline dair verilen 08.07.2008 gün ve 2008/480-705 sayılı kararın incelenmesi karşı taraf/alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Karar: Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 17.02.2009 gün ve 2008/22765-2009/3038 sayılı kararı ile onanmış; karşı taraf/alacaklı vekilinin karar düzeltme talebi üzerine 14.07.2009 gün ve 2009/8356-15844 sayılı ilamı ile; (...İİK. nun 38. maddesi gereğince icra dairesindeki kefaletler ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Ayrıca ihtiyati haciz sırasında verilen icra kefaleti de geçerli olup, asıl borçlu hakkında takip iptal edilmediği sürece kefaletin geçerliliği devam eder. Ancak, usulüne uygun icra kefaleti olsa dahi, hakkında takip yapılan borçlu yönünden takip kesinleşmedikçe icra kefiline icra emri çıkarılamayacağı gibi, borç miktarının kesinleşmemesi halinde takibin devamı da mümkün değildir.
Somut olayda icra takibinin borçluların B.U.M. ve İnş. Tic. Ltd. Şti., A. K. ve B. K. olduğu, Borçlu şirkete örnek 7 numaralı ödeme emrinin 07.03.2008 tarihinde tebliğ edildiği, adı geçenin itiraz etmemesi nedeniyle hakkındaki takibin kesinleştiği anlaşılmıştır. İhtiyati haciz kararına dayalı olarak icra müdürlüğünce 02.04.2008 tarihinde yapılan haciz işlemi sırasında şikayetçi S.K.'m dosya borcuna icra kefili olduğu, ancak kefaletini herhangi bir borçluya hasretmediği görülmüştür. Bu nedenle icra kefaletinin bütün borçlular yönünden olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda asıl borçlulardan B.U.M. ve İnş. Tic. Ltd. Şti. yönünden takip kesinleştikten sonra icra kefili S.K.'a icra emri tebliğ edilmesinde yasaya aykırılık yoktur.
O halde mahkemece şikayetin reddi yerine yazılı gerekçe ile icra emrinin iptali yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup, kararın bu nedenle bozulması gerekirken onandığı anlaşıldığından alacaklı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
İstek, icra müdürlüğü işlemini şikayete ilişkindir.
Şikayetçi/icra kefilinin şikayeti iki noktaya dayanmaktadır. İlki, icra kefili olan şikayetçinin, 02.04.2008 tarihli haciz sırasında kabul ettiği kefaletin, haciz tehdidi altında verildiğinden geçersizliği nedeniyle takibin iptali; ikincisi ise icra kefili şikayetçiye tebliğ olunan icra emrinin, icra müdürlüğünün mührü, imzası, kaşesi ve düzenlendiği tarihi taşımaması nedeniyle, kanuna aykırı olduğundan iptalidir.
Şikayet dilekçesinde ayrıca icra emrinin usulsüz tebliğ edildiği şikayete konu edilmişse de yargılama aşamasında vekili imzalı beyanı ile tebligatın usulsüzlüğü yönünden şikayetleri olmadığını bildirmiştir.
Karşı taraf/alacaklı banka, şikayetin yerinde olmadığını, icra emrinin yasal unsurları taşıdığını, icra kefaletinin de geçerli olduğunu ifadeyle şikayetin reddini savunmuştur.
Mahkemece, icra kefili/şikayetçinin borçlulardan A. yönünden kefil olduğu, bu borçlunun hakkında takip kesinleşmediğinden 02.04.2008 tarihli kefaletin geçerli olamayacağı, gerekçesiyle şikayeti kabulüne, icra emrinin iptaline karar verilmiştir.
Karşı taraf/alacaklı banka vekilinin temyizi üzerine Yüksek Özel Daire kararı önce onamış, aynı tarafın karar düzeltme istemi üzerine de; icra kefilliğinin sadece tek borçlu için değil, her üç borçlu için söz konusu olduğu, borçlulardan şirket yönünden takibin kefaletten önce kesinleştiği, sonuçta icra emrinin geçerli olup, şikayetin reddi gerektiği, gerekçesiyle hükmün oybirliği ile bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize karşı taraf/alacaklı/banka vekili getirmiştir.
Borçlulardan gerçek kişiler hakkındaki takibin kesinleşmediği, şirket hakkındaki takibin ise kefaletten önce kesinleştiği, şikayetçinin 02.04.2008 tarihli haciz tutanağına geçen imzalı beyanı ile icra kefili olduğu, noktalarında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık; icra kefili/şikayetçinin, tüm borçluların borcuna mı yoksa kardeşi Ahmet'in borcuna mı icra kefaleti verdiği; varılacak sonuca göre bu kefaletin geçerli olup olmadığı; bu kefalete dayanılarak icra emri tebliğ edilmesinin yerindeliği ve varılacak sonuca göre de mahkemece icra emrinin iptaline hükmedilmiş olmasına göre icra emrinin şekline yönelik bir değerlendirmenin kararda yer alıp almadığı, noktasında toplanmaktadır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun İlam Mahiyetini Haiz Belgeler başlıklı 38. maddesinde;
Mahkeme huzurunda yapılan sulhlar, kabuller ve para borcu ikrarını havi re'sen tanzim edilen noter senetleri, istinaf ve temyiz kefaletnameleri ile icra dairesindeki kefaletler, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Bu maddedeki icra kefaletleri müteselsil kefalet hükmündedir.
Hükmü yer almaktadır.
Buna göre, icra dairesindeki kefaletler, müteselsil kefalet hükmünde olup; ilamların icrası hakkındaki hükme tabidir. İhtiyati haciz sırasındaki kefalet de geçerli olup asıl borçlu hakkındaki takip iptal edilmedikçe icra kefili müteselsilen sorumludur.
Anılan hükmün amacı, icra takibine konu edilen ve anında ödenemeyen bir borcun üçüncü kişi/icra kefili tarafından ödenmesini sağlamaktır.
İcra kefaletinin şekli hakkında ise, İcra ve İflas Kanunu'nda özel bir hüküm bulunmadığından kefalete ilişkin 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 483 ve takip eden maddeleri hükümlerinin gözetilmesi gerekir. Bu hükümlere göre de kefaletin yazılı şekilde olması ve kefalet taahhüdünün altında kefilin imzasının bulunması yeterlidir.
Diğer taraftan, icra kefiline karşı, ilam niteliğindeki icra kefaletine dayanılarak ayrı bir ilamlı icra takibi yapılabileceği gibi; bu takibin, icra kefiline karşı icra kefaletinin verildiği asıl takip dosyası üzerinden yürütülmesi de mümkündür.
İcra kefaletinin ilamlı takibe konu olabilmesi ve icra emri çıkarılabilmesi için bu kefaletin usulüne uygun olması yeterli olmayıp, hakkında takip yapılan ve borcuna kefil olunan borçlu yürütülecek takibin kesinleşen bir miktar için başlatılıp devam etmesi zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:
Alacaklı banka tarafından borçlular B.U.M. Ltd. Şti. ile B. K. ve A. K aleyhine 26.02.2008 günlü ihtiyati haciz kararı alınmış; aynı tarihte borçlular aleyhine ilamsız takip talebinde de bulunulmuştur. Takip talebi borçlular A. ve B.K'a tebliğ edilememiştir. Diğer borçlu ise Tebligat Kanununun 21. maddesine göre tebliğ edilmiş: itiraz edilmemekle takip bu borçlu hakkında kefaletten önce kesinleşmiştir.
Alacaklı bankanın istemi üzerine icra müdürlüğünce 02.04.2008 tarihinde borçlular B.U.M. Ltd. Şti. ile B. K. ve A. K.'m adresleri Ragıp Tüzün Caddesi 31/5-6 Yenimahalle adresinde 75.868,05 borç için haciz yapılmıştır. Yapılan bu hacizde adreste bulunan İ.S. söz alarak, borçlu şirketin kendilerinden önceki şirkete ait olduğunu; burasının kendisine ait olup, borçlu şirketle ilgisinin olmadığından, buradan hareketle diğer adres Yunus Emre Mahallesi Özgen Sokak 4/4 Yenimahalle adresine gidildiği; bu adreste A. K.'ın oğlu Z. K. ve A. K.'ın ağabeyi S. K. (şikayetçi) hazır olup, 20.03.2008 tarihinde haczedilen malların görüldüğü, tutanağa geçirilmiştir.
02.02.2008 tarihli bu haciz tutanağına göre:
Şikayetçi/S. K.'m söz alarak; Dosya borcuna kefil olmak istiyorum, icra kefilliğinin sorumluluklarını biliyor ve kabul ediyorum şeklinde beyanda bulunmuş; kendisine icra kefilliğinin sorumluluklarının ihtar edildiği ve kabul ettiği tutanağa yazılmıştır. Adı geçenin T.C kimlik numarası ile adresi tutanağa geçirilmiş; tutanağın altı alacaklı temsilcisi, icra müdür yardımcısı ve şikayetçi/icra kefili Selahattin K. tarafından imzalanmıştır.
Şu durumda, şikayetçi/icra kefilinin dosya borcuna icra kefili olduğu, borçlulardan sadece birisine kefil olduğu konusunda herhangi bir belirlemede bulunmadığı, belirgindir.
Ayrıca, haciz tutanağında borçluların B.U.M. Ve İnş.Tic. Ltd. Şti. ile A. K. ve B. K. olduğu ve kefil olunan dosya borcu miktarı açıkça gösterilmiş; icra kefili herhangi bir borçluyu dile getirmeksizin dosya borcuna kefil olduğunu açıkça beyan etmekle icra müdürlüğünce icra kefilliğinin sorumlulukları ihtar edilmiş, icra kefili bunu kabulle haciz zaptını imzalamıştır.
Durum bu olunca, icra kefaleti tüm dosya borcuna yönelik olup; bu kefaletin borçlulardan sadece A. için verildiğini kabule olanak bulunmamaktadır. Diğer borçlulardan şirket hakkında takip kefaletten önce kesinleşmiş olmasına göre, icra müdürlüğünün icra kefiline icra emri tebliğine ilişkin işlemi usul ve yasaya uygundur. Mahkemece, bu yöne ilişkin şikayetin reddi gerekirken, kabule karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.
Öte yandan, mahkemece hüküm fıkrasında şikayetçinin her iki talebini de kapsar biçimde şikayetin kabulü ile icra emrinin iptaline karar verilmişse de, şikayetçi/icra kefilinin icra müdürlüğünün mührünü, imzasını, kaşesini ve düzenleme tarihini taşımayan icra emrinin iptali isteminin neden kabul edildiği konusunda karar gerekçesinde herhangi bir değerlendirmeye yer verilmemiş olması da usul ve yasaya uygun bulunmamış; bu yönde de ayrıca bozmayı gerektirmiştir.
Açıklanan nedenlerle usul ve yasaya aykırı bulunan direnme kararının bozulması gerekir.
Sonuç: Karşı taraf/alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K. nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 10.02.2010 gününde, oybirliği ile karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy