Hukuk Genel Kurulu 2010/17-399 E., 2010/498 K. TASARRUFUN İPTALİ A.Ş BORCU NEDENİYLE ORTAĞA BAŞVURU
2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 277 ] 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 269 ]
"İçtihat Metni"
Taraflar arasındaki "tasarrufun iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; K..aman 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.06.2008 gün ve 2006/377 E., 2008/163 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ve davalılar M..... E..... ve Y..... Ö...... vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 17.Hukuk Dairesinin 07.04.2009 gün ve 2008/4866 E., 2009/2163 K. sayılı ilamı ile;
("…
…Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı borçlu M..... E..... Ö......'nun alacaklısından mal kaçırmak amacıyla K…
…… A…
……. Mahallesi, 4181 Ada, 8 ve 10 parsel, Çarşı Mahallesi 555 Ada 13 parselde kayıtlı taşınmazların 1/3 hissesini 31.8.2005 tarihinde yeğeni davalı Y..... Ö......'ya, onun da 27.10.2005 tarihinde borçlunun muhasebecisi ve işçisi olan davalı B...... Ermut'a sattığını belirterek tasarrufların Borçlar Kanunun 18.maddesi kabul edilmezse İİK'nun 277 ve devamı maddeleri gereğince iptalini talep etmiştir.
Davalılar M..... E..... ve Y..... Ö...... vekili dava şartlarının oluşmadığını ve davalıların iyiniyetli olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Davalı B...... E......dava şartlarının oluşmadığını, iyiniyetli dördüncü kişi olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma, toplanan delillere göre, özel hukuk ilişkisinden kaynaklanan ve dava dışı K.. A.'den alacaklı davacı şirket borcu nedeniyle doğrudan davalı borçluya müracaat edilemiyeceği, dava konusu tasarrufların 23.11.2005 tarihli borçtan önce yapıldığı, muvazaa iddiasının dinlenebilmesi için davacının hukuki yarar ve ilgisinin olması gerektiği, davalı borçlunun tasarruf tarihinde şahsen borçlanacağı öngörüşü ile alacaklısından mal kaçırma inancıyla tasarrufta bulunduğunun davacı tarafından ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı M..... E..... ve Y..... Ö...... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava İİK 277 ve devamı maddelerine dayanılarak açılmış tasarrufun iptali istemine ilişkindir. Bu tür davaların dinlenebilmesi için alacaklının borçluda gerçek bir alacağının olması, borcun tasarruftan önce doğmnası, borçlu hakkındaki icra takibinin kesinleşmiş olması ve borçlu hakkında alınmış aciz belgesinin bulunması gereklidir.
Somut olayda davalı M..... E..... Ö......; davacı şirkete borçlu olan K.. A.'nin kurucu ortağı ve yönetim kurulu üyesidir. Davalıların 17.11.2006 tarihli savunma dilekçesinden de anlaşıldığı üzere davalı M..... E..... Ö...... ortağı olduğu borçlu K.. A.'nin borcuna karşılık şirket hakkında yapılan icra takibi sırasında şahsi çek ve senet vermiş, 23.11.2005 tarihli protokol ile şirket borcuna kefil olmuştur. O halde davalı M..... E..... Ö...... yönünden borcun doğum tarihi ortağı ve kefili olduğu K.. A.'nin borçlandığı tarih olarak kabulü gereklidir. Davacı vekili borcun 2005 yılı başlarında başlayan ticari ilişkiden doğduğunu iddia etmiş, fatura ve ticari hesap dökümlerini delil olarak bildirmiştir. Bu durumda mahkemece borcun doğumuna ilişkinin belirlenmesi yönünden tarafların bildireceği delilleri toplamalı ve gerektiğinde şirket defteri üzerinde inceleme yaptırarak borcun iptali istenen tasarruflar önce doğduğunun ispatlanması halinde işin esasına girilip sonucuna göre karar verilmesi gereklidir. Eksik incelemeye dayalı hüküm tesisi doğru görülmemiştir...")
gerekçesiyle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davacı vekili ve davalılar M..... E..... ve Y..... Ö...... vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalılar vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 13.10.2010 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Davacı davalılardan M..... E..... Ö......'nun alacaklısından mal kaçırmak amacı ile üzerinde kayıtlı taşınmazı diğer davalıya sattığını amacının hakkında yapılan icra takibini sonuçsuz bırakma olduğunu iddia ederek yapılan satışın muvazaa nedeniyle iptalini,olmazsa İ.İ.Y. 277 ve devam eden maddelerine göre tasarrufun iptalini istemiştir.Mahkemece davaya konu olan tasarrufun borç tarihinden önce olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş Özel Daire davalının davacı şirkete borçlu olan dava dışı K.. A. nin kurucu ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğunu,daha sonra bu şirket hakkında yapılan icra takibi nedeniyle şirketin borcuna kefil olduğunu,şirketin borcunun doğduğu tarihin davacı vekilinin iddiasına göre 2005 yılı başları olup davalının da kefaletten dolayı sorumluluğunun asıl borcun tarihten başlayacağını,bu nedenle asıl borcun doğduğu tarih araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekçesi ile H.G.K. da yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Aşağıda açıklanan nedenlerle bozma ilamına katılamıyorum:
Davacıya asıl borçlu olan dava dışı K.. A.Ş. dir,şirket sermaye şirketi olduğundan T.T.Y.nın 269/1 maddesine göre kendi mal varlığı ile sorumlu olup kurucu dahi olsa ortakların bir sorumluluğu söz konusu değildir.Bu durumda davacının sorumluluğunun şirket ortağı olmasından değil şirketin borcuna kefaletten doğduğunun kabulü gerekir.Zaten davalının borcunun kefaletten doğduğu hususu hem Özel Daire tarafından hem de H.G.K. tarafından kabul edilmektedir.
Kefilin sorumluluğunu kefalet hükümleri içerisinde değerlendirmek gerekir.Kefil olan kişi sadece kendi kefalet koşullarına göre alacaklıya karşı sorumludur,ve borcu kefaletle birlikte doğar.Bilindiği gibi bir tasarrufun,İ.İ.Y.nın 277 ve devam eden maddelerine göre iptale konu olabilmesi için bu tasarrufun borcun doğumundan sonra yapılması gerekir.Bu borç asıl borcun doğduğu tarih olmayıp,kefilin kefalet tarihinde doğan kendi borç tarihidir.Asıl borçlu borcunu icra takibine rağmen ödemediği gibi kefil olan davalı da kefaletten doğan borcunu yerine getirmediğinden hakkında icra takibi yapılmıştır.Eğer kefil kendi kefaletinden sonra taşınmazını satmış olsa idi o zaman tasarrufun iptali söz konusu olabilecek idi.Bu nedenle kefilin borcunun başlangıcının asıl borçlunun borcunun başladığı tarihe çekilmesinin yasal bir dayanağı bulunmamaktadır.
Davalı kefil asıl borçlunun borcuna kefil olurken davaya konu edilen mal varlığının da kefalete dâhil olduğu yolunda herhangi bir taahhütte bulunmamıştır, alacaklı da onun kefil olduğu tarihteki mevcut durumu itibarı ile kefaletini kabul etmiştir. Kaldı kefaletin asıl borçlu hakkında başvurulan yasal yolların yani icra takibinin semeresiz kalmasına neden olduğu, kefalet nedeni ile asıl borçlu hakkındaki takipten vazgeçildiği, bu nedenle zarara uğranıldığı da iddia ve ispat edilmemiştir.
Kefilin borcunun, asıl borcun doğduğu tarihe çekilmesi uygulamada birçok sorunları da beraberinde getirecektir, örneğin beş, altı yıl süren bir icra takibinde sonradan kefil olan kişinin bu beş, altı yıl içerisinde yaptığı bütün tasarrufların iptali söz konusu olabilecektir.
Sonuç olarak davalı kefilin borcunun kendi kefaleti ile başladığı,kefaletten doğan borcun asıl borç tarihine çekilemeyeceği,kefaletten önceki tasarruflarla ilgili olarak kötüniyet iddiasında bulunulamayacağından yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesindeyim.
Full & Egal Universal Law Academy