(818 S. K. m. 43, 44) (4721 S. K. m. 2) (2918 S. K. m. 87) (YHGK. 14.04.2004 T. 2004/4-207 E. 2004/226 K.) (YHGK. 18.04.1986 T. 1984/4-767 E. 1986/437 K.) (YHGK. 22.02.1984 T. 1981/4-652 E. 1984/132 K.)
Dava: Taraflar arasındaki maddi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 9. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 05.11.2007 gün ve 2006/391 E. 2007/366 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 19.01.2009 gün ve 2008/5867 E., 2009/604 K. sayılı ilamı ile;
(...Dava, trafik kazasına bağlı yaralanma ve araç hasarı nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dosyasındaki delil ve belgelerden, davacı ile davalının arkadaşlık ilişkisi içinde davacının çalıştığı işyerine ait otomobil ile birlikte akşam yemeğine gittikleri, yemekte her ikisinin de alkol aldıkları, davacının bu yüzden aracı kullanmaktan kaçınarak davalının kullanmasını istediği, davalının başlangıçta kullanmak istememesine rağmen daha sonra aracı kullanmaya razı olduğu anlaşılmaktadır. Davalı böylece alkollü olarak araç kullandığı sırada dava konusu trafik kazasına yol açmıştır. Dava konusu olayın gerçekleşmesinde davalının kusuru bulunmakta birlikte, onun alkollü olduğunu bilerek ve kendisi de alkollü olduğu için aracın kullanımını davalıya bırakan davacının da olayda kusurlu davranışları bulunmaktadır. Bunun yanında olayın yakın arkadaşlık ilişkileri içerisinde gerçekleşmiş bulunmasından kaynaklanan özellikler de gözetildiğinde davalının zararın tamamından sorumlu tutulması hakkaniyete uygun düşmez ise de, bu durum davalının sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırmaz. Sadece BK. 43. maddesi uyarınca tazminattan indirim nedeni olarak değerlendirilebilir. O halde hakkaniyete uygun bir oranda indirim yapılmak suretiyle davalının sorumluluğuna karar verilmelidir. Yerel mahkemece bu yönler üzerinde durulmadan yazılı şekilde davanın tümden reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir...)
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davacı vekili
Hukuk Genel Kurulu Kararı
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, maddi tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece, davacının aracı dönüş yolunda kendisinin kullanması gerektiğini bildiği halde aşırı derecede alkol aldığı, kız arkadaşı olan davalının da aşırı derecede alkol aldığını bilmesine rağmen, manevi baskı ile aracın anahtarını davalıya vererek aracı kullanması yönünde ikna ettiği, araç sevk ve idaresinin davalıya bırakılması halinde böyle bir kazanın meydana geleceği ve zararın oluşacağı çok kuvvetle muhtemel olduğundan, bunun davacı tarafından öngörülmesi gerektiği, kaldı ki davacının bu hususu bildiğinden, kazadan sonra kimseden şikayetçi olmayıp hasar ve kusur yönünden sorumluluğun tamamen kendisine ait olduğunu beyan ederek araç yönünden hasarı karşıladığı, ancak aradan belli bir süre geçtikten sonra bu davayı ikame ettiği, bu durumda davacının ortak kusurunun etki ve derecesinin son derece ağır olup, zarar verenin hukuka aykırı davranışının ikinci planda kaldığı ve bu nedenle tazminattan tamamen vazgeçilmesinin hak ve adalete uygun hale gelip davacının da dava açmasının MK'nun 2. maddesinin iyi niyet ve hakkaniyet ilkesi ile örtüşmediği, gerekçesiyle istemin reddine karar verilmiştir.
Özel dairenin yukarıda yazılı bozma kararı üzerine yerel mahkemece; önceki kararda direnilmiş; direnme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalının hukuka aykırı davranışı sonucu oluşan zarar nedeniyle, davacının birlikte kusurunun, davalının davacıya karşı olan tazminat sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırıp kaldırmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, konuya ilişkin kavramlar ve ilgili yasal düzenlemelerin Melenmesinde yarar bulunmaktadır.
Maddi tazminat; maddi zararın, yani bir kimsenin mamelekinde iradesi dışında meydana gelen eksilmenin giderilmesi için, sorumlu olan şahıs tarafından yerine getirilmesi gereken edadır.
Diğer bir tanımla da tazminat, borçlu tarafından yapılan ve alacaklı mamelekin-deki eksilmeyi telafi eden bir edadır.
Tazminat, hiçbir şekilde zarar miktarından fazla olamaz. Zarar miktarı tazminatın azami sınırını teşkil eder (Turgut Uyar, Açıklamalı - İçtihadı Borçlar Kanunu Genel Hükümler, Birinci Cilt, 1990 bası, s. 549).
Tazminat hukukunun bir ilkesi olarak, sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin malvarlığında oluşan eksilmeyi gidermek durumundadır. Ne var ki, zararın tamamen giderilmesini amaçlayan tam tazmin ilkesinin katı uygulaması, haksız ve adil olmayan sonuçlara yol açabilmektedir. Bu nedenledir ki, bazı hallerde somut olayda gerçekleşen özel sebepler nedeniyle tazminatta bazı indirimlerin yapılmasının hakkaniyete daha uygun düşeceği kabul edilmektedir.
Bu düşünceden hareketle, Borçlar Kanunu'nda zararın kapsamının belirlenmesinde etkili iki hüküm mevcuttur. Bunlar, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 43 ve 44. maddelerinde yer alan hükümlerdir.
818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 44. maddesi bir anlamda, 43. maddeyi tamamlamaktadır. Zira, Borçlar Kanunu'nun 43. maddesi hakimin tazminatın miktarını hal ve duruma ve kusurun ağırlığına göre belirlenmesini emretmişken; 44. maddesi tazminattan indirim yapılmasını gerektiren hal ve durumlara işaret etmiştir. Her iki madde hakime, tazminatın şeklini ve kapsamını tayin etme yetkisi verdiği gibi bazı olguların varlığı halinde, tazminattan indirim yapma veya gerektiğinde tamamen kaldırma yetkisi de tanımıştır.
818 sayılı Borçlar Kanunu'nun, Tazminat Miktarının Tayini üst başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrası ile; hakimin, olayların özelliklerine ve durumun gereğine göre zararın miktarını tespit edeceği hükme bağlanmıştır.
Hal ve mevkiin icabından amaç, somut olayın niteliğidir. Bunun başında haksız fiilin işleniş biçimi, yani fiilin ağırlığı; ardından ise kusurun ağırlığı gelmektedir. Kanun bunu hatanın ağırlığı şeklinde ifade etmiştir. Kanun kusurun ağırlığını tazminat miktarının belirlenmesinde ölçü olarak aldığına göre, zararın hesabından sonra, sorumlu kişinin kusuru ağır ise, tazminat zarar miktarına eşit olabilir. Sorumlu kişinin kusuru hafif ise, hükmedilecek tazminat miktarı, zarara denk olmayabilir.
Burada sözü geçen, olayın özellikleri, durumun gereği (hal ve mevkiin icabı), tarafların sıfatı, konumu, sosyal ve ekonomik durumları içinde değerlendirilebilecek geniş yoruma açık kavramlardır.
Bu kapsamda; zararlı sonuç doğuran olayın, failin, zarar gören yararına bir davranışta (hatır işinde) bulunduğu sırada meydana gelmesi de gösterilebilir. Gerçekten de zarar, zarar verenin hiçbir karşılık almadan, zarar gören yararına yaptığı bir iş, bir eylem sonucunda meydana gelmişse, hakim, olayın bu oluş tarzını da gözeterek tazminattan indirim yapabilecektir. Hatır işleri ve bu arada özellikle de hatır taşımacılığı, bir indirim sebebi olarak 2918 sayılı Karayolları Trafik Yasası'nın 87/1. maddesinde hükme bağlanmıştır. Hatır için taşımada salt yolcunun yararı bulunduğu açıktır. Buradaki amaç, olayın özelliklerine göre hakkaniyete uygun bir sonuca ulaşmaktır.
Bu düzenlemeye göre hakim, tazminatın şeklini somut olayın niteliğine göre tayin etme olanağına sahiptir. Tazminata genellikle para olarak hükmedilmektedir. Ancak yasa hakime, para yerine başka bir tazmin şekline de karar verebilme olanağı tanımıştır. Bu anlamda olmak üzere hakim, borçluya aynen tazmin yükümlülüğü getirebilir.
Tazminattan indirim veya red sebepleri ise Borçlar Kanunu'nun 44. maddesinde düzenlenmiş olup, bu madde daha çok zarar görenle ilgilidir. Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hal ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır. BK'nun 44. maddesiyle 43. maddesi, birbirini tamamlayan hükümlerdir.
Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçütlerle (kusurun objektifleştirilmesi) bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı (illiyet bağı) olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.
Ortak kusurun varlığı halinde, hakim, ortak kusurun tazminata etkisini başka bir anlatımla bunun bir tenkis sebebi mi, yoksa zarar ziyan hükmünden tamamen sarfınazar edilebilecek bir sebep mi olduğunu takdir edecektir. Hakim bu yolda takdir hakkını kullanırken hak ve adalete uygun sonuca varacak bir yol izlemelidir. Bunun için de, her şeyden evvel, maddenin amacının iyi bilinmesi gerekir. Türk pozitif hukukunda Borçlar Kanunu'nun 44/1. maddesinin (hiç bir kimse kendi kusurundan yararlanamaz) ilkesine dayandığı kabul edilmektedir. Bu ilke hak ve adalet düşüncesine de (M.K. md. 2) uygun düşmektedir. Zarar gören kendi davranışıyla zarara neden olmuş ise bu zarar başkasına yüklenmemeli, payı ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar tespit edilmelidir (Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku sh. 319; Oser Schönenberger, Borçlar Hukuku, Adalet Bakanlığı yayını, Recai Seçkin çevirisi sh. 409).
Maddenin bu amacı göz önüne alındığında; gerçek amacın ortak kusur halinde zararın bu kusura isabet payının indirilmesi olduğu; zarardan tamamen vazgeçilmesinin ise, istisnai bir durum olduğu kabul edilmelidir (Oser Schönenberger, sh. 411). İşte maddenin belirlenen bu amacı altında bir değerlendirme yapılırken, zarar verenin ve zarar görenin olay içindeki ortak kusurlu davranışlarının nedeni, çeşidi (kast-ihmal) ve zararlı sonuç ile birbirlerinin kusurlarına etki dereceleri göz önünde bulundurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak bir değerlendirme sonucu olayda ortak kusurun etki ağırlığı o derece olmalıdır ki, zarar verenin hukuka aykırı davranışını (illiyet bağını) tamamen kesmemekle beraber, ikinci plana itsin; istisnai amaç (tazminat hükmünden tamamen sarfınazar edilmesi) hak ve adalete uygun hale gelsin.
Genellikle haksız fiilin kasten işlenmesi hallerinde; zarara etki ve ağırlığı ne olursa olsun ortak kusur, tazminattan tamamen sarfınazar edilmesini gerektirmemektedir. Zira, zarar verenin kasti bir davranışının sonucu, meydana gelen zarardaki payını ikinci plana atabilecek, bir ortak kusurlu davranış olarak kabulü hak ve adalet duygularına uygun düşmeyecektir.
818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 44. maddesi kapsamında yer alan indirim veya ret sebepleri şu şekilde sıralanabilir;
a) Zarar görenin zarara razı olması; burada sözü edilen rıza ile hukuka uygunluk sebebi olan MK. md. 24/f. H'deki rızayı biri biriyle karıştırmamak gerekir. BK. md. 44'de öngörülen rıza, hukuka uygunluk sebebinin koşullarını taşımayan rızadır.
b) Zarar görenin kusuru (ortak kusur); BK. md. 44'e göre zarar görenin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği, zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı taktirde bu durum tazminattan indirim ya da tazminat isteminin reddi sebebi olabilecektir. Haksız fiil failinin zararın doğumuna ya da artmasına yol açan fiili kusurlu olduğu için sorumluluğa yol açmaktadır. Ancak, bu durum zarar görenin davranışlarından kaynaklanmışsa, ortak kusurdan söz edilir.
Zarar görenin kusurlu davranışları derecesi açısından iki tür etki gösterebilir: zarar görenin kusuru ağır ise, bu durum illiyet bağını kesen bir sebeptir. Bu durumda, haksız fiilin illiyet unsuru gerçekleşmediği için sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Sorumluluğun koşulları gerçekleşmediğinde, tazminat gündeme gelmeyeceği için bundan indirim de söz konusu olmayacaktır. Zarar görenin kusurlu davranışları ağır nitelikte değilse, haksız fiil faili doğan zarardan sorumlu olacaktır. Ancak, bu durumda zarar görenin kusurlu davranışları hükmedilecek tazminat miktarının indirilmesine ya da tazminat isteminin tamamen reddine yol açacaktır. O halde, ortak kusur, haksız fiilde, zarar gören kişinin zararın doğumuna ya da artmasına neden olan kusurlu davranışlarını ifade eder. Zarar görenin ortak kusur teşkil eden davranışları, zararın doğumuna ya da artmasına ilişkin olabileceği gibi sorumlunun durumunu ağırlaştıran ortak kusur da olabilir.
c) Ağır kusurun bulunmadığı hallerde zarar verenin zor duruma düşecek olması nedeniyle tazminatın indirilmesi; bu hal BK. md. 44. f. H'de düzenlenmiş olup, zarar görenden hareket ederek özel bir indirim sebebi öngörmüştür (Prof. Dr. Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 10. Bası, Turhan Kitabevi, s. 312, 313, 314).
Öte yandan, zarar gören, zararlandırıcı olayın sebep olacağı zarara önceden razı olabilir. Zarar gören, zarara açık veya örtülü bir irade beyanıyla razı olabileceği gibi, rızanın, diğer birtakım olgulardan da çıkarılması mümkündür. Bu duruma yargısal kararlarda en sık rastlanılan örnek; içkili sürücünün arabasına, onun bu durumunu bilerek binen bir kişinin, meydana gelebilecek zarara önceden, kapalı bir şekilde razı olduğunun kabulü yönündedir. Makul bir insanın aynı şartlarda kendi yararı gereğince yapmaması gereken harekette bulunması da, zarar görenin ortak kusurunu ifade etmektedir. Zarar görenin bu kusuru, illiyet bağını kesmeyecek yoğunlukta ise tazminattan bir indirim sebebidir. Burada da hakim, somut olayın özelliklerini dikkate alarak, hakkaniyet düşüncesiyle indirim yapabilecektir.
Nitekim, Hukuk Genel Kurulu'nun 22.02.1984 gün ve 1981/4-652 E., 1984/132 K.; 18.04.1986 gün ve 1984/4-767 E., 1986/437 K.; 14.04.2004 gün ve 2004/4-207-226 sayılı kararlarında da bu ilkeler benimsenmiştir.
Somut olaya gelince; davacı ile davalının arkadaşlık ilişkisi içinde davacının çalıştığı işyerine ait otomobil ile birlikte akşam yemeğine gittikleri, yemekte her ikisinin de alkol aldıkları, davacının bu yüzden aracı kullanmaktan kaçınarak davalının kullanmasını istediği, davalının başlangıçta kullanmak istememesine rağmen daha sonra aracı kullanmaya razı olduğu, davalının alkollü olarak araç kullandığı sırada trafik kazasının gerçekleştiği hususlarında özel daire ile yerel mahkeme arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Mahkemece, davacının yemekten dönüşte aracı kullanacağı halde aşırı alkol aldığını, davalının da alkollü olduğunu bilmesine rağmen, davalıya manevi baskı yapmak suretiyle aracı kullandırmasının, tazminatı ortadan kaldıran kusur olarak kabul edilmiştir.
Yukarıda Borçlar Kanunu'nun 44/1. maddesi hakkında anlatılanlar ve verilen örnekler karşısında davacının aracı kendisinin alkolsüz kullanması gerektiğini bilmesine rağmen alkol alıp, manevi baskı yaparak alkol aldığını bildiği kız arkadaşına aracı kullandırmasında, davacının ortak kusurunun daha ağır olduğu açıktır. Ancak davacının kusurunun, tazminat hükmünden tamamen sarfınazar edilmesini gerektirecek ağırlıkta olmadığının da kabulü gerekir; aksi hak ve adalete, maddenin getiriliş amacına uygun düşmez. Bu hal olsa olsa tazminatın kapsamına tesir edebilecek (hatır için taşımada B.K. 43, ortak kusurda B.K. 44 ve buna göre hesaplanacak tazminattan indirim) nedenler olarak değerlendirilebilir.
Hal böyle olunca; yerel mahkemece, yukarıdaki ilkeler ışığında, davacının zarar iddiası hakkında gerekli araştırma ve inceleme yapılmalı, zararlandırıcı olayın oluşumunda tarafların ortak kusur durumu ve bunun etki derecesi tespit edilip davacının kusurunun daha ağır olduğu gözetilmek suretiyle, gerçekleşecek zarardan ortak kusuru nedeni ile bir indirim yapılıp kalanının tazminat olarak hüküm altına alınması yönünde karar verilmelidir.
Yerel mahkemece, aynı yöne işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulması gerekirken, yanılgılı gerekçe ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 17.03.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy