(4857 S. K. m. 18, 20, 21) (2821 S. K. m. 4) (2822 S. K. m. 3, 12, 15, 60) (HGK. 13.03.1985 T. 1984/9-834 E. 1985/201 K.) (HGK. 20.10.2004 T. 2004/9-510 E. 2004/557 K.) (HGK. 23.11.2005 T. 2005/9-579 E. 2005/648 K.) (HGK. 12.04.2006 T. 2006/9-211 E. 2006/195 K.) (HGK. 18.10.2006 T. 2006/9-621 E. 2006/673 K.) (HGK. 03.12.2008 T. 2008/9-716 E. 2008/726 K.) (HGK. 27.01.2010 T. 2009/9-592 E. 2010/35 K.)
Dava: Taraflar arasındaki feshin geçersizliği ve işe iade davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Isparta İş Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 26.02.2009 gün ve 2008/416 E. - 2009/57 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 20.07.2009 gün ve 2009/21098-21763 sayılı ilamı ile, (...Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.
Karar: Davalı işveren, davacı ile yapılan iş sözleşmesinin TMSF el koyma işleminin yürütmeyi durdurma kararı nedeni ile geçersiz olduğunu, atanan yöneticilerin iş sözleşmesi yapma ve imzalama yetkileri olmadığını, yürütmeyi durdurma kararı nedeni ile yapılan işlemlerin baştan itibaren yok hükmünde sayılacağını, davacı ile yapılan sözleşmenin normal şartlar altında yapılmadığını, iş sözleşmesinin TMSF'nin şirkete el koyma kararının Danıştay kararı ve TMSF ile yapılan sulh sözleşmesi ile kaldırılması, şirketin önceki yönetim ve denetim kurullarına devredilmesi, TMSF'nin atadığı yönetim ve denetim kurullarının işine son verdiği işçilerin yeniden işe başlatılması ve bu durumun yarattığı yeniden yapılanma nedeni ile feshedildiğini, feshin işletme ve işyeri gereklerine dayandığını, el koymadan sonra yönetimin eski ve uzman çalışanları çıkarıp yerine ahbap dost ilişkileri ile yakınlarını aldığını, çıkarılanların ise işe iade kararı aldığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davalı tarafça eski yönetim zamanında çalışan işçilerin TMSF zamanında işten çıkarılması ve şirketin yönetiminin eski yönetime tekrar devredilmesi sonunda eski işçilerin yeniden işe başlatılması nedeniyle alınan yeniden yapılandırma kararı sonucu davacının iş sözleşmesinin feshedildiği ileri sürülmüş ise de dinlenen tanık anlatımları ve dosya kapsamına göre işyerinde mesailerin kaldırılmadığı, çalışma süresinin kısaltılmadığı, işçi çıkarmamak için hiçbir önlemin alınmadığı buna göre işveren tarafından feshin en son olarak uygulanması gereğinin gözardı edildiği ve sonuç olarak yeniden yapılandırma gerekçesinin işçi çıkarmaya yönelik olarak uygulandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir, işveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir, iş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz, işverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı iş Kanunu'nun 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir, işveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi - feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir (06.10.2008 gün ve 30274-25209, 11.09.2008 gün ve 25324-23401 sayılı kararlar).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır, işveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır, iş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı somut olarak araştırılmalı, kısaca feshin son çare olması ilkesi incelenmelidir, işletme, işyeri ve iş gereklerinin, iş sözleşmesi feshedilen işçinin işyerinde istihdam edilme imkânına somut olarak etki etmesi şarttır, işçinin işverenin aynı işyerinde başka bir bölümünde veya başka bir işyerinde çalıştırılma olanağı varsa, işletme gereklerine dayalı fesih geçersiz olacaktır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre davalı şirketin de aralarında bulunduğu ve yanı gruba ait 9 şirkete TMSF tarafından 23.06.2005 tarihinde el konduğu, şirketlere TMSF tarafından yeni yönetim kurulu ve denetim kurulu üyelerinin atandığı, el konulan şirket sahiplerinin el koyma işlemi nedeni ile yürütmeyi durdurma istemi ile idari yargıda dava açtığı, bu arada yeni yönetimin şirket merkezlerini Isparta ilinden İstanbul merkezine aldırdığı, davalı dahil diğer grup şirketlerinde birçok işçinin iş sözleşmelerini feshettiği, davacı gibi bir çok işçiyi de işe aldığı, davacının el konulan davalı şirkette işe başlatıldığı, işten çıkarılanların ise feshin geçersizliği ve işe iade istemi ile dava açtıkları ve açılan davaları kazandıkları, eski şirket sahiplerince idari yargıda açılan davada Danıştay ilgili dairesince 19.07.2007 tarihinde yürütmeyi durdurma kararı alındığı, TMSF tarafından el konulan davalı dahil diğer grup şirketlerin idari yargı kararı ve sulh anlaşması ile tekrar eski yönetim ve denetim kurullarına 08.05.2008 tarihinde devredildiği, şirketi tekrar alan eski yönetimin TMSF tarafından atanan yönetim kurulu tarafından işten çıkarılan ve işe iade kararı alan eski personeli işe almak ve şirket merkezlerini, tekrar Isparta iline almak için karar aldığı ve bu şekildeki yapılanma nedeni ile el koyma tarihinden sonra işe alınan ve İstanbul işyerinde iş başlatılan işçileri işten çıkarma kararı aldığı anlaşılmaktadır.
El koyma kararının hukuka aykırılığı sonrası, süreç düşünüldüğünde işe iade kararı alan işçilerin işe alınması ve bu arada İstanbul işyeri faaliyetine son verilmesi nedeni ile İstanbul işyerinde el koyma sonrası işe alınanları istihdam fazlalığı oluşturacağı açıktır. Ancak somut olarak bu olguların araştırılması, başka bir anlatımla işe iade kararı alan işçilerin işe başlatılıp başlatılmadığı, davacının pozisyonunun Isparta işyerinde olup olmadığı veya feshin kaçınılmazlığı ve son çare olması ilkesi açısından başka bölümde değerlendirme olanağı olup olmadığının açıklığa kavuşması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız ve geçersiz nedenle feshedildiği iddiası ile feshin geçersizliğine, işe iadeye ve buna bağlı fer'i haklara hükmedilmesi istemiyle dava açmıştır.
Davalı vekili, işyerinde yapılandırma nedeniyle davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini savunarak davanın reddini savunmuştur.
Yerel mahkeme, feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiştir.
Hüküm, davalı vekilinin temyizi üzerine özel dairece yukarıya aynen alınan gerekçeyle bozulmuş, yerel mahkemece direnme kararı verilmiştir. Hükmü temyize davalı vekili getirmektedir.
Hukuk Genel Kurulu'nda görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3. maddesinde yer alan mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay ilgili dairesinin vereceği kararın kesin olduğu hükmü karşısında, Yargıtay özel daire kararının direnmeye konu edilip edilemeyeceği, yerel mahkemece önceki hükümde direnme kararı verilip verilemeyeceği, ön sorun olarak tartışılmıştır.
Sorunun çözümü 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin incelenip irdelenmesini zorunlu kılmaktadır. Şöyle ki; 4857 sayılı Yeni iş Kanunu'nun 20. maddesi:
İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gözetilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa, uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır, mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir. Özel hakemin oluşumu çalışma esas ve usulleri bu yönetmelikle belirlenir hükmünü getirmiştir.
Madde ile iş akdinin feshinin geçersizliğine ilişkin açılacak bir davanın seri yargılama usulüne göre kısa süre içersinde sonuçlandırılması düşüncesi, işçinin emek gelirinden olanaklar ölçüsünde çok kısa bir süre yoksun kalması ilkesinden kaynaklanmış ve bu nedenle de Yargıtay özel dairesince verilecek kararın kesin olması amaçlanmıştır.
Benzer nitelikteki düzenlemelere; 2821 sayılı Sendikalar Yasası'nın 4. maddesi, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu'nun 3, 12, 15 ve 60. maddelerinde de yer verilirken İş Hukuku'na yön veren temel ilke ve düşüncelerden hareket edildiği, Hukuk Genel Kurulu'nun 13.03.1985 gün 1984/9-834 Esas ve 1985/201 Karar sayılı kararında da, benzer bir konunun ele alındığı görülmüş ve 2822 Sayılı Kanunun 15. maddesinde yer verilen Yargıtay'ca... kesin karara bağlanır hükmü ile yasa koyucunun burada bozma kararına karşı direnme yolunu kapamayı amaçladığının vurgulandığına işaret edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, (kesin karar verme) hususunun Yargıtay özel daire kararının kesin olduğunu amaçladığı, bunun için de direnmeye konu edilemeyeceğini kabul etmek gerekir. Yasa koyucu burada açıkça, Yargıtay'ca kesin olarak karara bağlanır demek suretiyle, bozma kararına karşı direnme yolunu kapamış bulunmaktadır.
Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu'nun 20.10.2004 gün ve 2004/9-510 E., 2004/557 K.; 08.12.2004 gün ve 2004/9-654 E., 2004/664 K.; 21.09.2005 gün ve 2005/9-474 E., 2005/510 K.; 23.11.2005 gün ve 2005/9-579 E., 2005/648 K; 12.04.2006 gün ve 2006/9-211 E., 2006/195 K.; 18.10.2006 gün ve 2006/9-621 E., 2006/673 K.; 03.12.2008 gün ve 2008/9-716 E., 2008/726 K.; 27.01.2010 gün ve 2009/9-592 E., 2010/35 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
Hal böyle olunca; yerel mahkemece, Yargıtay özel dairesi bozma kararının kesin olduğu ve direnme yolunun kapalı bulunduğu gözetilerek, özel daire bozma ilamına bu nedenle uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı belirtilen nedenle bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı H.U.M.K.'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 24.02.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy