Hukuk Genel Kurulu 2011/19-104 E., 2011/239 K. GÖREV HAKSIZ EYLEM İTİRAZIN İPTALİ VE MENFİ TESPİT DAVASI
818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 142 ] 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 41 ]
"İçtihat Metni"
Taraflar arasındaki "itirazın iptali ve menfi tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Alanya Birinci Asliye Hukuk Mahkemesi )'nce itirazın iptali davasının reddine, menfi tespit davasının kabulüne dair verilen 22.03.2007 gün ve 2004/839 esas, 2007/275 sayılı karann incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Ondokuzuncu Hukuk Dairesi'nin 14.12.2009 gün ve 2071/11676 esas, karar sayılı ilamı ile;
(...Davacı Tedaş vekili, asıl davada, davalı Hakan'a ait yerde kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiğini, cezalı fatura düzenlendiğini, ancak ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini taiep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin bu yeri Murat, Zeki ve B.Sami'ye 09.12.2002 tarihinde sattığını ve mülkiyetini devrettiğini, bu nedenle kaçak tutanağının düzenlendiği 10.01.2003 tarihi itibariyle müvekkilinin bu yerde hukuki ve fiili bağlantısının olmadığını, ayrıca bu konuda menfi tespit davası açtıklarını bildirerek davanın reddini savunmuştur.
Birleşen davanın davacısı Hakan vekili, birleşen davada dava konusu abonelik hakkında davalı Tedaş tarafından 10.01.2003 tarihli tutanak düzenlenerek müvekkili hakkında 1.675.810.000 TL para cezası tahakkuk ettirildiğini, müvekkilinin bu yeri 09.12.2002 tarihinde satarak devrettiğini belirterek müvekkilinin davalılara borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen davanın davalısı Murat vekili, 09.12.2002 tarihinin dava konusu taşınmazın satış vaadi sözleşmesinin yapıldığı tarih olduğunu, bu tarihten sonra da bu taşınmazı davacının kullandığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan delillere göre, dava konusu tutanağın düzenlendiği apart otelin zilyetliğinin satış sözleşmesinin yapıldığı 16.12.2002 tarihinde davalı-birleşen davanın davacısı tarafından devredildiği, kaçak tutanağının düzenlendiği, 10.01.2003 tarihi itibariyle davalı-birleşen davanın davacısı Hakan'ın dava konusu yerde zilyet ve malik olmadığı, bu itibarla kaçak tutanağından sorumlu olamayacağı gerekçeleriyle birleşen menfi tespit davasının kabulüne, Hakan'ın 10.01.2003 tarihli kaçak tutanağından dolayı borçtu olmadığının tespitine, yine birleşen davanın, davalı Murat açısından husumet nedeniyle reddine, asıl dava olan itirazın iptali davasının reddi ile davacı Tedaş'ın %40 oranında tazminatla sorumluluğuna karar verilmiş, hüküm asıl davanın davacısı-birleşen davanın davalısı Tedaş vekilince temyiz edilmiştir.
Asıf davanın davaiısı-birleşen davanın davacısı Hakan'ın aboneliği iptal ettîrilmedikçe fiili kullanıcının eyleminden doğan kaçak elektrik bedelinden abonenin de kullananla birlikte müteselsilen sorumlu olacağı gözetilmeden mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda d iren ilm iştir.
Temyiz Eden: Davacı vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşme sırasında, işin esasına geçilmeden önce, aralarında abonelik sözleşmesi bulunan davacı idare ile davalı abone arasındaki kaçak elektrik bedeline ilişkin uyuşmazlığın sözleşmeye aykırılıktan mı, yoksa haksız eylemden mi kaynaklandığı; buna göre 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında olup olmadığı ve davaya bakma görevinin Tüketici Mahkemesine ait bulunup bulunmadığı ön sorun olarak değerlendirilmiş ve kaçak elektriğin kullanıldığı apart otelin faaliyetinin ticari bir iş olması, davalı-karşı davacı Hakan'ın tüketici olmaması nedeniyle genel mahkemenin görevli olduğuna oybirliği ile karar verildikten sonra işin esası incelenmiştir.
İşin esasına gelince;
Asıl dava itirazın İptali; birleşen dava menfi tespit istemine ilişkindir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; aboneliğini iptal ettirmedikçe fiili kullanıcının eyleminden doğan kaçak kullanım bedelinden abonenin de kullananla birlikte müteselsilen sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Bu noktada haksız eylem kavramı üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
818 sayılı Borçlar Kanunu'nda sorumluluk nedenleri arasında düzenlenen haksız fiil, hukuka aykırı bir eylemle başkasına zarar verilmesidir.
Haksız fiilin varlığı, eş söyleyişle aralarında önceden bir münasebet bulunmaksızın veya önceden mevcut münasebet ihlal edilmeksizin birisinin hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar vermesi, halinde de tazminat borcu ortaya çıkabilir. Bu takdirde akde muhalefet (sözleşmeye aykırılık) değil, haksız fiilin varlığı; akdi mes'uliyet (sözleşmeye dayalı sorumluluk) değil, akit dışı mes'uliyet (sözleşme dışı sorumluluk) söz konusu olur.
Hukuka aykırı fiiller, hukuk düzeninin onaylamadığı fiillerdir. Bu gibi fiilleri gerçekleştirenlere hukuk düzeni meydana gelen zararı tazmin mükellefiyeti yükler, yani bunların failleri fiillerinden sorumlu olurlar.
Şu halde hukuk düzeninin hukuka aykırı fiillere izafe ettiği hukuki netice, fiilden meydana gelen zararı tazmin borcunun doğmasıdır. Fail bu neticeyi önceden düşünmez ve düşünse bile bunun meydana gelmesini arzu etmez. Failin iradesi tazminat ödeme hukuki neticesine değil, hukuka aykırı bir neticeye (kast halinde) veya maddi bir neticeye (ihmal halinde) yönelmiş bulunmaktadır; fakat hukuk düzeni tazminat borcunun doğması neticesini, fail arzu etmese ve hatta önceden düşünmese veya göze almasa dahi, onun fiiline terettüp ettirir. Bu bakımdan hukuka aykırı fiiller, hukuki işlemlerden ayrılırlar.
818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)'na göre haksız fiil sorumluluğu, kural olarak failin (zarar verenin) kusurlu olmasına bağlıdır. Bu husustaki kural, BK'nın 41. maddesinde "Mesuliyet Şartı" başlığı altında; "Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur. Ahlaka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine mecburdur" şeklinde ifade edilmiştir.
Görüldüğü üzere, haksız eylem nedeniyle sorumluluk hallerinden birisi ahlaka aykırı bir fiil ile bilerek başka bir kimsenin zarara uğramasına neden olmaktır.
Borçlar Kanunu'nun 41. maddesine göre, hukuka aykırı kusurlu bir fiille başkasına zarar veren kimse bu zararı tazmine mecburdur. Böylece haksız fiilden sorumluluk, tazminat borcunun kaynağını oluşturmaktadır.
Haksız fiil sorumluluğunda genel davranış kurallarına aykırılık söz konusu olmaktadır.
Özel bir sorumluluk hükmüyle düzenlenmemiş bütün hallerde bir kimse için haksız fiil sorumluğunun söz konusu olması, BK m. 41'deki şartların gerçekleşmesine bağlıdır.
Diğer bir deyişle, ayrık bir düzenleme bulunmadığı kusur sorumluluğu hallerinde BK m. 41 ve devamında yer alan esaslar uygulanır.
Borçlar Kanunumuzda, genel kural olarak kusura dayanan haksız fiil sorumluğu 41. maddede düzenlenmişse de, gerek Borçlar Kanunu'nda gerek Medeni Kanun'da, gerekse bazı özel kanunlarda kusur aranmayan sorumluluk (kusursuz sorumluluk, objektif sorumluluk) halleri de yer almaktadır.
Öte yandan, müteselsilen sorumluluğun bulunduğu durumda da davacı, alacağını sorumluların tamamından isteyebileceği gibi bunlardan biri veya birkaçından da isteyebilir (HGK'nın 24.03.2010 gün ve 2010/4-129-173; HGK'nın 05.05.2010 gün ve 2010/4-249-257 esas, karar sayılı ilamları).
Esasen benzer bir olayda Hukuk Genel Kurulu verdiği bir kararda özetle; davalı su abonesinin, hizmet alma ihtiyacının tahliye yüzünden artık ortadan kalkmasıyla birlikte, basit bir başvuru işlemiyle abonelik sözleşmesini sona erdirip; sözleşme nedeniyle hem kendisi ve hem de karşı taraf nezdinde doğmuş tüm hak ve borçlardan arınmış olarak kiralanandan ayrılması mümkün iken, bunu yapmayarak, kendi aboneliği üzerinden üçüncü kişilerin su kullanmasına olanak tanımış olması dahi, sözleşme hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerine aykırı, dolayısıyla da, sonuçlarına katlanılması gereken bir davranış niteliğinde kabul edilmelidir denilmek suretiyle abonenin aboneliğini iptal ettirmediği sürece sorumluluğunun devam edeceği benimsenmiştir (HGK'nın 24.09.2003 gün ve 2003/13-492-505 esas, karar sayılı ilamı).
Bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde, davalı-karşı davacı Hakan kendisine ait apart otelde bulunan elektrik aboneliğini iptal ettirmeden apart oteli birleşen davanın davalısı Murat'a ve dava dışı şahıslara kayden sattığı ve satıştan sonra kaçak elektrik kullanım tutanağının düzenlendiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık aboneliğin bulunduğu ve kaçak elektriğin kullanıldığı apart otelin kayden satılmasına rağmen aboneliğini iptal ettirmeyen davalı Hakan'ın kaçak kullanımdan sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere, kaçak kullanımdan dolayı kullanan şahsın haksız fiilden kaynaklanan sorumluluğu bulunmaktadır. Bu sorumluluk abonenin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmamaktadır.
Yine belirtildiği gibi abonesiz kaçak kullanan şahsın haksız fiil hükümleri uyarınca, abonenin de sözleşmeden doğan sorumluluğunun bulunduğu, bu durumda kaçak kullanımdan her ikisinin de müteselsilen sorumlu oldukları belirgin olmasına göre davacının, alacağını sorumluların tamamından iste-yebileceği gibi bunlardan biri veya birkaçından da isteyebileceğinin kabulü gerekir.
Somut olayda davacı alacağını sözleşme nedeniyle sorumluluğu bulunan davalı/abone Hakan'dan talep etmektedir.
Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşmeler sırasında bazı üyeler tarafından kaçak kullanımın gerçekleştiği apart otelin kayden satılmasının illiyet bağını keseceği ileri sürülmüş ise de; bu görüş çoğunluk tarafından, aboneliğini iptal ettirmedikçe fiili kullanıcının eyleminden doğan kaçak elektrik bedelinden abonenin de sorumlu olacağı, diğer bir deyişle abonenin kaçak kullanıma sebebiyet verdiği gerekçesiyle, kabul edilmemiştir.
Bu durumda somut olayda aboneliğini iptal ettirmeyen ve kaçak kullanıma sebebiyet veren abone davalı Hakan'ın sözleşme nedeniyle sorumluluğunun bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
O halde, yerel mahkemece, aynı yönlere işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnîlmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nın 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 27.04.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Uyuşmazlık, aboneliğini iptal ettirmeyen kullanıcının eyleminden doğan kaçak kullanım bedelinden abonenin de kullananla birlikte sorumlu tutulup tutulamayacağı konusunda toplanmaktadır.
Davacı, eldeki davayı açarken, davalının 10.01.2003 tarihli tutanak ile abonesi olduğu 39725 nolu sayaçtan Bakanlık mühürleri olmadan ve sayacın gerilim bobin köprüsü düşürülerek kaçak elektrik kullandığından bahisle kendisine cezalı işlem uygulandığını, cezalı faturayı ödemeyen davalının hakkında 18.020,25 TL alacak için yapılan icra takibine itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptalini istemiştir. Davalı ise, karşı dava ile borçsuzluğunun tespiti ile davaya konu aboneliğin bulunduğu taşınmazı 09.12.2002 tarihinde satarak mülkiyetini devrettiğini, satış sözleşmesi gereğince inşaatın 09.12.2002 tarihine kadar olan elektrik borçlarının satıcıya, bu tarihten sonraki borçların ise, alıcıya ait olacağının kararlaştırıldığını, tutanağın tutulduğu 10.01.2003 tarihinde taşınmazı alıcılara devrettiğinden borca itiraz ettiklerini, davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece, davaya konu kaçak elektrik tutanağı 10.01.2003 tarihinde düzenlenip, tanık beyanlarına göre tutanağın düzenlendiği tarihte apart otelin zilyetliğinin davalılara geçtiği, davalı Hakan'ın kaçak tutanağının düzenlendiği tarihte malik ve zilyet olmayıp, olay yerinde bulunmayan kişinin bu tutanaktan dolayı sorumlu olamayacağı, gerekçesiyle asıl dava yönünden davanın reddine, birleşen menfi tespit davası yönünden ise, Hakan'ın borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, kararın Yüksek Ondokuzuncu Hukuk Dairesi'nce bozulması üzerine Hukuk Genel Kurulu'nun önüne direnme kararı gelmiştir.
Olayımızda irdelenmesi gereken husus üçüncü şahsın haksız fiilinin sözleşmesel sorumlulukta illiyet bağını kesip kesmediğidir.
Dava 11-birleşen dosya davacısı Hakan'ın abone olduğu ve aboneliğini iptal ettirmeden kaçak elektrik kullanılan yerden ayrıldığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yüksek Daire, davalı-birleşen dosya davalısının aboneliği iptal ettirmedikçe tüm bedelden sorumlu olacağı kanısıyla kararı bozmuştur. İlke olarak abonelik iptal edilmediği sürece abonenin de fiilen kullananla birlikte sorumlu olduğu hususuna katılmaktayız. Davacı da bu bağlamda, 24.09.1996 tarihinde abone olmuş, ne var ki, aboneliği İptal ettirmemiştir. Ancak, kaçak elektrik tutanağı 10.01.2003 tarihinde tutulmuş ve bu tarihte O... G... Apart Otel'de "Bakanlık mühürleri olmadan sayacın gerilim bobin köprüsü düşürülerek" kaçak elektrik kullanıldığı saptanmıştır. Kaçak tutanağının düzenlendiği tarihte davalı-birleşen dosya davalısı Hakan'ın isim ve imzası bulunmamaktadır. Kaçak elektriği kullananın Hakan olduğuna dair dosyada hiçbir delil de bulunmamaktadır.
Üçüncü kişinin haksız eyleminin illiyet bağını keseceği şüphesizdir. Doktrinde kusursuz sorumluluk hallerinden olan taşınmaz sahibinin sorumluluğu bahsinde bu sorumluluğun koşullarından olan illiyet bağını kesen sebepler bulunmaması gerektiği kabul edilmiştir. Nitekim MK'nın m. 730'da taşınmazın sahibine, dikkat ve özen ilkesine dayanan kusursuz sorumluluk hallerinde olduğu gibi kir kurtuluş kanıtı getirebilme olanağı tanınmamıştır. Ancak, taşınmazın sahibi, genel hükümlerden hareketle illiyet bağını kesen sebeplerin varlığını kanıtlayarak sorumluluktan kurtulabilir. Örneğin; deprem sonucu, tarladaki su havuzu çatlamış, aşağıdaki tarlayı basarak ürünlerin yok olmasına yol açmışsa, mücbir sebeple, havuza patlayıcı madde koyanların fiili sonucu bu zarar meydana gelmişse, üçüncü kişinin ağır kusuru nedeniyle, tarlasına su akıtmak için havuzun vanasını açık tutan aşağıdaki tarlanın sahibinin bu fiili sonucu zarar doğmuşsa, zarar görenin ağır kusuru nedeniyle taşınmaz sahibinin sorumluluktan kurtulması mümkün olabilir (Prof. Dr. Ahmet M. Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. bası, sh. 258), yine motorlu araç işletenin kusursuz sorumluluğu ile ilgili olarak KTK'nın 107. maddesinde çalınan veya gasbedilen araçlar nedeniyle işlenen fiillere bağlı zararlardan aracın işleticisinin sorumlu tutulmamasını, bu kişilerin aracın çalınmasında veya gaspedilmesinde bir kusuru olmadığını kanıtlama koşuluna bağlamıştır. Araç işletenin sorumluluktan kurtulabilmesi için aracın çalınmasında veya gasbedilmesinde bir kusuru olmadığını kanıtlaması gerekir. Haksız fiillerde de, zararın doğumuna üçüncü kişinin ağır kusurlu davranışları sebebiyet vermişse, failin fiili ile zarar arasında illiyet bağı kesilir. Keza, Tapu Sicili'nin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumlu olup, MK'nın 1007. maddesi kapsamında bulunan bu sorumluluktan 3. kişilerin haksız fiillerinin illiyet bağını kestiği ilke olarak kabul edilmektedir. Davalı-karşı davacının sorumluğu sözleşmesel sorumluluk olup, ne var ki, üçüncü kişinin haksız fiilinden sorumlu tutulması mümkün görünmemektedir.
Somut olayda da, davalı-birleşen dosya davalısı Hakan aboneliği iptal ettirmemiş olmakla birlikte, üçüncü kişinin haksız eyleminden sorumlu tutulmuştur. Oysa sorumlu tutulması için kullanımın haksız fiil (kaçak kullanım) olmaması, ya da el ve işbirliği içerisinde bulunması ispatlanma I id ir. Dinlenen tanıklar taşınmazın satıldığını aktarmışlardır. Kaldı ki, tapu kaydı da, 16.12.2002 tarihinde Nezahat, Murat ve B.Sami'ye satıldığı anlaşılmaktadır. Tutanak mahallinde de bu şahsın bulunduğuna, yani fiilen kullandığına dair bir bilgi mevcut değildir. Kaldı ki, elektrik kullanımı normal kullanım olmayıp, sayacın gerilim bobin köprüsü düşürülerek kaçak kullanıldığı belirlenmiştir. Bu haliyle kullanım tamamen haksız fiil niteliğinde olup, davacı-karşı davalı Hakan'ın kullandığına dair hiçbir bulgu olmadığından hakkında açılan davanın reddi yönündeki mahkeme kararının onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma yönündeki kararına katılamıyorum.
Nejdet ŞATIR 13. Hukuk Dairesi Üyesi
KARŞI OY
Davada, TEDAŞ ile aralarında abonelik sözleşmesi bulunan davalı Hakan'ın taşınmazını üçüncü şahıslara tapuda satarak devir ve teslim etmesinden sonra yeni maliklerin kullanımındaki kaçak elektrik tüketim bedelinin abone olan Hakan'dan tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali, birleşen davada ise kaçak elektrik tüketiminden önceki malik abonenin sorumlu olmadığı iddiasına dayalı menfi tespit istenilmiştir.
Yerel mahkemece, davalı abonenin sözleşme kapsamında üçüncü şahısların haksız fiilinden sorumlu olamayacağı gerekçesi ile itirazın iptali isteminin reddine, menfi tespit isteminin ise kabulüne karar verilmiş, Yüksek Yargıtay Ondokuzuncu Hukuk Dairesi'nce aboneliği iptal ettirilmedikçe fiili kullanıcının eyleminden abonenin de müteselsilen sorumlu olduğu belirtilerek mahkeme kararı bozulmuş, mahkemece, önceki kararda direnilmesi üzerine Yüksek Hukuk Genel Kurulu'nun çoğunluğu tarafından abonelik iptal ettirilmedikçe fiili kullanıcının haksız eyleminden abonenin sorumlu olduğu görüşü benimsenerek direnme kararı bozulmuştur.
Yerel mahkeme ile Yargıtay Ondokuzuncu Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu çoğunluğu arasındaki uyuşmazlık; kurum ile abonelik sözleşmesi bulunan önceki malikin işbu taşınmazını satarak devretmesine rağmen aboneliğini sona erdirmemesi üzerine satın alan üçüncü şahısların kaçak elektrik kullanımından sorumlu olup olmayacağı hususuna İlişkindir.
Kural olarak borç kaynakları; sözleşme, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme olarak öğreti ve uygulamada kabul edilmiştir. Yine sorumluluk ilkeleri olarak; kusur sorumluluğu, sözleşme sorumluluğu ve yasadan kaynaklanan sorumluluk belirlenmiştir.
Hukuki sorumluluğu doğuran unsurlar arasında uygun illiyet bağı, sorumluluğun asli şartı, tazminat hukukunun temel ilkesi olarak görülmüştür. Uygun illiyet kavramı ise zarar ile söz konusu davranış veya olay arasında bir sebep sonuç bağının bulunması demektir (Bkz. Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt 2). Sorumluluk; ister akit dışı, ister akdi sorumluk, isterse kusur sorumluluğu ya da kusursuz sorumluluğa dayansın illiyet bağının varlığı mutlaka aranır (BK m. 41). Diğer bir ifade ile bir zararı tazmin borcu, nedensellik (illiyet) bağı dışına çıkamaz (Bkz. Prof. Dr. Kenan Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt 1). Nedensellik bağının kesilmesi halinde ise her türlü sorumluluk halinde tazminata hükmedilemez. (Bkz. Mustafa Reşit Karahasan, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, Cilt 1).
Diğer bir husus da akdi sorumlulukla akit dışı sorumluluğun yarışması (te-lahuku) halidir (Bkz. Andreas von Tuhr, Borçlar Hukuku, Cilt 1-2). Bir zarar, hem akde hem de akit dışı sorumluluğa dayandığı takdirde zarar gören, ister akde, isterse akit dışı sorumluluğa dayanarak talepte bulunabilir. Örneğin zarar; hem borca aykırılıktan hem de aynı zamanda haksız fiilden kaynaklanabilir, bu durumda hakların tela-hukundan bahsedilir (Bkz. Prof. Dr. M.Kemal Oğuzman; Doç. Dr. M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler).
Bu genel açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; TEDAŞ ile önceki taşınmaz maliki arasında abonelik sözleşmesi bulunduğu, taşınmazın satılarak 3. kişilere devir ve teslim edildiği, ancak aboneliğin iptal ettirilmediği, elektrik sayacına üçüncü kişilerce müdahale edilerek kaçak elektrik kullanıldığı çekişmesizdir. Sorun; aboneliğin iptal edilmemesi halinde abone dışındaki kişilerin haksız eyleminden sorumluluğun akde aykırılıktan mı yoksa haksız fiilden mi kaynaklandığına ilişkindir. Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre, abonenin kendisi haksız bir eylemle örneğin sayaç mührünü kopararak elektrik tüketirse sözleşmenin tarafı olan idare isterse haksız fiile, isterse akde aykırılığa dayanarak talepte bulunabilir. Bu durumda istemin hukuki dayanağı açıkça belirtilmediği takdirde lehe olan akde aykırılığa ilişkin hükümler uygulanmaktadır. Aynı şekilde abonelik taşınmaz maliki adına olduğu halde kiracının fiili tüketiminden de abone (kira sözleşmesinin gereği olarak kiralayanın mecuru akitten maksut olan gayeye uygun teslim yükümlülüğü kapsamında kiracıya rızaen kullandırmış olması gözetilerek) müteselstlen sorumlu tutulmuştur (Bkz. HGK 2010/13-232 Esas, 316 Karar; HGK, 2008/19-174 Esas, 199 Karar; 13. HD., 2010/9381 Esas, 18279 Karar; 3. HD, 2009/19736 Esas, 21221 Karar; 19. HD., 2008/949 Esas, 9423 Karar).
Ancak, somut olayda aboneliğin bulunduğu taşınmaz kaçak tüketim tespitinden önce sablarak üçüncü kişilere devir ve teslim edildiğine, nefi ve hasarın kural olarak satım tarihi itibariyle alıcıya geçtiğine (BK m. 183/1) göre abonenin elektrik tesisatının haksız kullanımına rızasının bulunmadığı, bu durumda da üçüncü şahısların kaçak elektrik kullanımına ilişkin haksız eylemleri ile abonelik sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluktaki illiyet bağı kesilmiş olduğundan akde aykırılık nedeniyle abonenin sorumluluğu söz konusu edilemez. Nitekim abone gerekli dikkat ve özeni gösterse böylece sayacın mührünün bozulmasına engel olsa bile üçüncü kişilerin sayaç öncesinden bağlantı yaparak kaçak elektrik kullanması olası bulunduğuna göre salt abonenin sayaç muhafazasındaki ihmal ve kusuru üçüncü kişilerin haksız eylemde bulunmalarına yol açmayacaktır. Burada abone ile taşınmazı sonradan satın alan ve haksız eylemin faili olan kişilere ilişkin hakların telahukundan da bahsedilemez. Çünkü, abonenin sorumluluğu sözleşmeye aykırılığa, üçüncü kişilerin sorumluluğu ise haksız fiile dayanmaktadır.
Bu itibarla yerel mahkemenin direnme kararının hukuka uygun olduğu kanaati ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmadığımızı saygıyla arz ederiz.
Yılmaz TOSUN 9. Hukuk Dairesi Üyesi
KARŞI OY
Uyuşmazlık, aboneliğini iptal ettirmedikçe, 3. kişinin kaçak elektrik kullanımından, abonenin kullanarak birlikte müteselsilen sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmıştır. Yerel mahkemece, malik ve kullanıcı olmayan abonenin, 3. kişinin elektrik hırsızlığı eyleminden sorumlu tutulamayacağına karar verilmiş, Yargıtay Yüksel Özel Dairesi'nce, abonelik iptal ettirilmedikçe 3. kişinin kaçak elektrik kullanımından abonenin de kullananla birlikte müteselsilen sorumlu olacağı gerekçesiyle mahkeme kararı bozulmuştur.
Taraflar arasında, abonelik sözleşmesi olduğu, sözleşmeye konu yerin 09.12.2002 tarihinde 3. kişiye satılıp zilyetliğinin devir ve teslim edildiği, kaçak elektrik tutanağının 10.01.2003 tarihinde tutulduğu, abonelik sözleşmesinin iptal ettirilmediği ve sözleşmede abonenin 3. kişinin kaçak elektrik kullanımından sorumlu olacağına dair herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı uyuşmazlık konusu değildir. Abonenin normal elektrik kullanım bedelinden kullananla birlikte sorumlu olacağında da uyuşmazlık yoktur. 3. kişinin kaçak elektrik kullanımından (elektrik hırsızlığından) abonenin sırf abonelik ilişkisini sonlandırmadı diye sorumlu olup olmayacağı, uyuşmazlık konusudur.
Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 13. maddesinde; gerçek veya tüzel kişiler tarafından yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketilmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak tanımlanmıştır.
Yargıtay İçtihatlarında açıklandığı üzere; bir hukuksal ilişkinin borç ilişkisi sayılabilmesi için, taraflarına ve konusuna ait iki unsura ihtiyaç bulunmaktadır. Bunlar; hukuki ilişkinin alacaklı ve borçludan oluşması, alacaklının ifasını talep yetkisine sahip olduğu, borçlunun ifa yükümlülüğü altına girdiği "edim" şeklinde ifade edilebilir.
Borçlar Kanununda borcun kaynakları, sözleşme, haksız eylem ve sebepsiz zenginleşme olarak gösterilmiştir. Sözleşme, iki tarafın hukuksal sonuca yönelik karşılıklı ve birbirine uygun İrade açıklamalarıyla meydana gelen hukuksal ilişkidir. Haksız eylemin borç doğurmasının sebebi ise, kişinin iradesi dışında, kendisine yönelik hukuka aykırı bir eylemdir.
Yerel mahkemece ve Yargıtay Yüksek Özel Dairesi'nce de benimsendiğine göre; dava, haksız eylem nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Borçlar Kanunu'nun 41/1 maddesine göre, gerek kasten, gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlikle haksız bir suretle diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, zararın tazminine mecburdur. Kusur sorumluluğu olarak da tanımlanan haksız eylem sorumluluğunun kurucu unsurları 1-Davranış (eylem) 2- Zarar 3- İlliyet bağı 4- Kusur 5- Hukuka aykırılık olduğu tartışmasızdır. Sorumluluğun doğabilmesi için bu unsurların tümünün gerçekleşmiş olması gerekir.
Somut olayımıza gelince; kaçak elektrik kullanımını gerçekleştiren kişi abone olmayıp, taşınmazın yeni malikidir (kul la maşıdır). Abonenin olaydaki ihmali, taşınmazın satımına rağmen abonelik ilişkisini sona erdirmemiş olduğuna göre; yeni malikin (kullanıcının) kaçak elektrik kullanımı eylemi ile, salt abonelik sözleşmesinin sona erdirilmemesi eylemi arasında, nasıl bir uygun illiyet bağı vardır? Farklı bir şekilde sorulursa, abone satım sözleşmesiyle birlikte abonelik ilişkisini sona erdirseydi, yeni malik (kullanıcı) tarafından gerçekleştirilen kaçak elektrik kullanımı ve zararın doğumu engellenmiş mi olacaktı?
Görüldüğü gibi kaçak elektrik kullanımı eylemi ile abonenin eylemi arasında sorumluluğu gerektirecek uygun nedensellik bağı yoktur. Ayrıca olayımızda araç İşleteninin, taşınmaz malikinin olduğu gibi, kanundan doğan kusursuz sorumluluk hali de yoktur.
Öte yandan müteselsil borç, Borçlar Kanunu'nun 141. maddesine göre ya hukuki işlemden (sözleşmeden) veya kanundan doğduğuna göre, abonenin haksız fiil failiyle birlikte müteselsilen sorumlu tutu la bilmesin in yasal dayanağının bulunmadığı her türlü izahtan vareste bulunmamaktadır. Burada gözden uzak tutulmaması gereken husus, abonenin sözleşmeyle 3. kişinin elektrik hırsızlığı eylemini gerçekleştirmesi halinde doğacak zarardan sorumlu olacağına dair herhangi bir düzenlemenin sözleşmede yer almaması hususudur.
Bu bağlamda, Yüksek Yargıtay Onüçüncü Hukuk Dairesi 05.02.2009 ve 2008/10731 Esas 2009/1258 Karar sayılı içtihadında, aynen "Kaçak elektrik kullanımı, haksız fiil niteliğinde olduğundan, fiili gerçekleştirenin şahsi sorumluluğu söz konusudur. Aboneliğini iptal ettirmemiş olan davacı (abone), normal kullanımından kaynaklanan borçlardan sorumlu ise de, kaçak kullanımından doğan borçtan sorumlu değildir," demek suretiyle konuyu aydınlatmaktadır.
Tüm bu nedenlerle; usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekmekte iken, aksine düşüncelerle bozulmasına dair sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy