(2004 S. K. m. 33, 68, 148, 149, 150) (4721 S. K. m. 851, 875, 881) (YHGK 24.5.1989 T. 1989/11-294 E. 1989/378 K.) (YHGK 19.09.2012 T. 2012/12-708 E. 2012/579 K.)
Dava: Taraflar arasındaki şikayet kanun yolundan dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 5.İcra Hukuk Mahkemesince şikayetin kısmen kabulüne dair verilen 13.04.2010 gün ve 2005/444 E., 2010/538 K. sayılı kararın incelenmesi karşı taraf/alacaklılardan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 16.12.2010 gün ve 2010/18045-30381 Sayılı ilamı ile;
(
Şikayete konu 03.11.1999 tarihinde ilk takibin düşmesi üzerine alacaklı banka ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatmıştır.
Takip dayanağı ipotek akit tablosunun incelenmesinde ipoteğin kesin borç ipoteği niteliğinde kurulduğu aylık faiz oranlarının belirtildiği görülmüştür.
Nitekim 1994 yılında yapılan takip sebebiyle borçlu tarafça İzmir Asliye Ticaret Mahkemesine yaptığı sözleşmenin uygulanmasına dair başvuru sonucunda da 25.11.1999 tarihli ilamla borç belirlenmiştir.
Mahkemece itirazın açıklanan ilam ve ipotek doğrultusunda değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar vermek gerekirken ipotek nevi ve tarihi nazara alınmaksızın somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle bilirkişi raporundan ayrılarak yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsizdir...),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Karar: H.G.K.nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
İstek, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte, icra müdürlüğü işlemini şikayete ilişkindir.
Şikayetçi/borçlu vekili, alacaklı banka tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmış ise de hesap kat ihtarının usulünce tebliğ edilmediği, muacceliyet şartı bu sebeple gerçekleşmemiş olmakla takip başlatılamayacağı gibi ipotek limitini aşar şekilde yapılan takibin usulsüz olduğu, faize faiz yürütülemeyeceği, fahiş oranda faiz istendiği, 16.02.2001 tarihi itibariyle istenen alacak miktarının gerçeğe uygun olmadığını, ifadeyle takibin iptalini istemiştir.
Karşı taraf/alacaklı vekili, şikayetçi borçlunun bankalarından konut destek kredisi kullanıp, ipoteğin kesin borç ipoteği olduğunu, borçlunun açtığı uyarlama davasında borcun taksitler halinde ödenmesine karar verilmesine karşın, ödemeleri yapmayarak temerrüde düştüğünü, bu sebeple borcun muaccel hale geldiğini, faize yapılan itirazın da yerinde olmadığını, ifadeyle şikayetin reddini savunmuştur.
Yerel Mahkemenin ilk kararı kısa ve gerekçeli kararın birbirinden farklı ve çelişkili oluşturulması sebebiyle bozulmuş; bu usulü bozmaya uyularak verilen 2. kararda ise, takibin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılmış olduğu, ipotek sözleşmesinde haricen yapılacak kredi sözleşmesine açık atıfta bulunulmadığı, kredi sözleşmesi ve uyarlama kararının ayrı bir takip konusu yapılması gerektiği, icra takip tarihi itibariyle karz ipoteğinde belirtilen anlaşma koşulları dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucu toplam borç miktarının 16.118, 78 TL olduğunun anlaşıldığı, ancak şikayet dilekçesinde takip tarihi itibariyle borcun 23.156, 69 TL olduğunun kabul edildiği gerekçesiyle ve kabulle bağlılık ilkesi de nazara alınarak toplam alacağın, kabul edilen miktar üzerinden düzeltilmesine karar verilmiştir.
Özel Dairece, yukarda başlık bölümünde belirtilen gerekçelerle hükmün BOZULMASINA karar verilmiş; mahkemece, önceki kararda direnilmekle, hükmü temyize karşı taraf /alacaklı vekili getirmiştir.
Direnme yoluyla H.G.K.'nun önüne gelen uyuşmazlık; ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takibin dayanağı kredi sözleşmesinin uyarlanmasına dair mahkeme kararı ile belirlenen miktarın ve ipoteğin eldeki şikâyetin çözümünde gözetilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü bakımından konuyla ilgili yasal düzenlemelere değinilmesinde yarar vardır:
Öncelikle, ipotek kavramı üzerinde durulması ve kesin borç (anapara) ipoteği ile üst limit (maksimal) ipoteği arasındaki ayrımın ortaya konulması gerekmektedir.
İpotek ile sağlanan amaç alacağa teminat sağlamaktır. İpotek, rehni verenle alacaklı arasında yapılacak resmi senede dayanır. Rehin hakkı, ayni hak olarak bu senede dayanılarak tapu kütüğüne yapılacak tescille doğar. Doğmuş bir alacağı teminat altına almak için kurulan ipotek kesin borç ipoteğidir. İlerde doğacak ve doğması muhtemel alacaklar için kurulan ipotek ise üst limit ipoteğidir.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)'nun 881/1. maddesi hükmüne göre; Halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir. Aynı Kanun'un 851/1. maddesi gereğince, Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması halinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir.
Kesin borç ve üst sınır ipoteği ayrımı, ipotekle alacak arasındaki ilişkinin yoğunluğu esas alınmak suretiyle yapılmıştır. İpotek tesis edilirken alacağın miktarının belirli ve borcun mevcut olması kaydıyla ipotek miktarı dışında faiz ve takip giderlerinin de rehin teminatından yararlanacağının öngörülmüş olması halinde, tarafların anapara ipoteği kurmak istedikleri kabul edilebilir. Rehin sözleşmesinde ipoteğin alacağa bağlı olarak limitli tesis edildiği hallerde üst sınır ipoteği olduğu kabul edilmelidir. İpoteğin kesin borç veya üst sınır ipoteği olması yapılacak takibin türü bakımından önem taşımaktadır.
Kesin borç ipoteğinde temel ilişkiden (borç ilişkisinden) doğan bir alacak teminat altına alınmaktadır. Temel borç ilişkisinin geçersiz olması sebebiyle alacak doğmamışsa yapılan tescil görünürde alacaklı lehine bir rehin hakkı doğurmaz. Rehin sözleşmesinde temel borç ilişkisinin gösterilmesi geçerlilik şartı olmamakla beraber hangi alacak için rehin kurulduğunun ispatını kolaylaştırır. Paraya çevirme anında geçerli bir alacağın varlığı rehin hakkının kullanılması için zorunludur. Alacak mevcut değilse, tescil edilmiş ipotek alacaklı için güvence oluşturmaz. Bu halde hakkın kullanılmasında ipoteğin alacağa bağlılığı mutlaktır.
Üst sınır ipoteği, ileride doğacak veya doğması muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği için bu belirsizliğin ileride getireceği sorunları önlemek amacıyla taşınmazın bu belirsiz borca azami ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda bir limitle belirlenir. İşte bu nedenledir ki ileride vücut bulacak ana borç ile buna eklenecek faiz, icra takip giderleri ile yanlarca kararlaştırılan diğer ferileri, yani TMK. nun 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan toplam borç miktarı, bu tür ipotekte tarafların ipotek tesis edilirken rızaları ile tespit edilen bu limiti aşması mümkün değildir. Bu özellik üst sınır ipoteğini kesin borç ipoteğinden ayıran önemli bir unsur olmaktadır. Zira, kesin borç ipoteğinde ipotek akit tablosunda belirtilen ana alacaktan başka TMK. nun 875. maddesi uyarınca takip giderleri ile faiz ve diğer fer'ileri de teminat kapsamına girmektedir. Üst sınır ipoteğindeki bu ana ilke başlangıçta belirli olmayan bir borca giren ve taşınmazında alacaklı lehine ipotek tesis ettiren borçlu veya borçlu lehine ipotek veren üçüncü kişiler bakımından önem taşıdığı gibi tapu sicilinde kayıtlı ipotek limitine itibar ederek aynı taşınmazda alacakları için ipotek tesis ettirecek üçüncü kişiler yönünden de tapu sicilindeki kayda itibar edilmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır. (YHGK'nun 24.5.1989 gün ve 1989/11-294., 1989/378 K. sayılı ilamında aynı hususlar vurgulanmıştır.)
Hemen burada, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe dair yasal düzenlemeler ve taşıdığı özelliklerin belirtilmesinde yarar bulunmaktadır:
Borç ödenmediğinde alacaklı rehni paraya çevirerek alacağını elde eder. 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK'nın) Rehnin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takip başlıklı Beşinci Babında yer alan ipoteğin paraya çevrilmesi Kanun'un (148-150d) maddeleri arasında düzenlenmekte, ilamlı takip (149-149a, 150.), ilamsız takip (149 b-150 a) maddelerinde yer almaktadır.
İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte kesin borç ipoteğine dayanılmış ise; eş söyleyişle, doğmuş bir alacağın temini için düzenlenen ipotek akit tablosu kayıtsız şartsız bir para borcunu ihtiva ediyorsa başvurulacak yol, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takiptir ve bu durumda 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK'nın) 149. maddesi gereği borçluya ve taşınmaz sahibi 3. şahsa birer icra emri gönderilir. Aynı Kanun'un 149/a maddesine göre, ilamların icrasına dair aynı Kanun'un 33/1, 2, 3. maddeleri hükmünce, icranın durdurulması kararı alınmazsa da taşınmaz satılır. Nitekim bu husus, 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun İcra emri başlığını taşıyan 149. maddesinde;
İcra memuru, ibraz edilen akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva ettiğini ve alacağın muaccel olduğunu anlarsa, borçluya ve taşınmaz üçüncü kişi tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti 3. şahsa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir.
Bu icra emrinde borcun otuz gün içinde ödenmesi ve bu müddet içinde borç ödenmez ve icra mahkemesinden icranın geri bırakılmasına dair bir karar getirilmezse, alacaklının taşınmazın satışını isteyebileceği bildirilir.
şeklinde düzenlenmiştir.
Buna karşılık, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte üst sınır ipoteğine dayanılmışsa, kredi sözleşmesi-cari hesap ilişkisi sebebiyle hesap özeti-ihtarname tebliğ edilip edilmemesine göre uygulama yapılarak;
a-) Kredi sözleşmesi-cari hesap ilişkisi sebebiyle hesap özeti-ihtarname tebliğ edilmiş ise; İİK'nın 150/ı maddesine göre yukarda açıklanan şekilde icra emri gönderilmeli; şikayet vukuunda icra mahkemesince, ihtarnameye 8 gün içinde itiraz edilmesi halinde krediyi kullandıran tarafın alacağını İİK 68/b kapsam ında diğer belgelerle ispatlaması halinde şikayet reddedilmeli; eğer ihtarnameye 8 gün içinde itiraz edilmemişse de İİK'nın 149. maddesine göre ilamlı takibe dair işlem yapılarak ve İİK 149/a maddesi göndermesi ile ilamların icrasına dair İİK'nın 33/1, 2, 3. maddeleri hükmü uygulanmalı; icranın durdurulması kararı alınmazsa da taşınmaz satılmalıdır.
b-) Kredi sözleşmesi-cari hesap ilişkisi sebebiyle hesap özeti-ihtarname tebliğ edilmemiş ise; bu durumda ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yoluna başvurulmalı; borçluya İİK 149/b maddesine göre ödeme emri gönderilmelidir.
Bütün bu hususlar yasal düzenlemeler ve öğretide de kabul edilip, savunulmaktadır. (Bkz. C.Weland, İsmail Hakkı Tercümesi, Kanunu Medenide Ayni Haklar, İsviçre MK. 794. madde Şerhi; Ord. Prof. Dr. F.H.Saymen-Prof.Dr. M.KElbir, Türk Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul, 1963 sh. 533; Prof. Dr. B. Davran, Rehin Hukuku Dersleri, İstanbul, 1972, sh. 23; Prof. Dr. J. Akipek, Türk Eşya Hukuku, 3. Kitap, Ankara-1972, sh. 193; Prof. Dr. KT. Gürsoy, Prof.Dr. F. Eren, Prof.Dr. E.Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara-1978, sh. 1028 vd.; Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman-Prof. Dr. Ö.Selici, Eşya Hukuku 3. bası, İstanbul-1982, sh. 894; Prof.Dr. Bülent Köprülü, Dr. S.Kaneti, Sınırlı Ayni Haklar, 2. bası, İstanbul, 1983, sh. 288.Yücel Tunç Müjgan, Banka Alacaklarının İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takibi, Levha, İstanbul, 2010, s:156, Oğuzman, Seliçi, Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 2004, s:728-729. Kuru Baki, İcra ve İflaz Hukuk El Kitabı, Türkmen Yayınevi2004, s:863, Budak A.Cem, İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla Takipİstanbul 2008, s.92 Aybay-Hatemi, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2010 s:275 vd).
Bu genel açıklamaların ışığında somut olaya dönüldüğünde;
Karşı taraf -alacaklı banka tarafından 13.4.1993 tarihli Destek Kredisi Sözleşmesi ile kredi müşterisi şikayetçi borçluya 150.000 Amerikan Doları (1.423.650.000 TL)limitli bir destek kredisi açılması, krediyi taşınmaz mal rehni karşılığı kullandırabileceği, müşteri, bankanın yazılı onayını almadan bankaya işbu krediden doğmuş ve doğacak borçlarının teminatını teşkil etmek üzere ipotek ettiği gayrimenkulünü satarsa bankanın tüm alacağının muaccel kılma hakkına sahip olacağı kararlaştırılmıştır.
Şikayetçi-borçlu tarafından kredi taksitlerinin zamanında ödenmemesi üzerine başlatılan takip sebebiyle karşı taraf alacaklı banka aleyhine açılan sözleşmenin uyarlanmasına dair dava sonucu İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25.11.1999 gün ve 1997/1965-1999/1026 K sayılı kararı ile; 17.6.1994 tarihli dava dilekçesinde, şikayetçinın, karşı taraf bankadan 9.4.1993 tarihinde dövize endeksli kredi sözleşmesi ile 150.000 ABD Doları kredi kullandığını, dolardaki ani yükselmeler sebebiyle sözleşmenin uyarlanmasını, birleşen davada ise icra takip tarihi itibariyle belirtilen miktarda borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istediği belirtilerek, sözleşmenin uyarlanmasına, 9.4.1993 tarihli dövize endeksli konut kredisi sözleşmesinden doğan şikayetçi borcunun bilirkişi raporunda belirtilen miktarda olduğunun tespiti ile şikayetçi borcunun 6.10.1999 tarihinden başlamak suretiyle aylık 1.476.777.196 TL tutarındaki taksitler halinde ve toplam 51 taksitte ödenmesine, sözleşmenin uyarlanmasına karar verildiğinden menfi tespit istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Şikayetçi borçlu tarafından kredinin teminatı olarak 13.4.1993 tarih ve 2524 yevmiye no'lu ipotek belgesi ile 1046 ada 9 parselde 198, 50 m2 yüzölçümlü altında dükkanı olan kargir evin tamamı borçlu-şikayetçi adına kayıtlı iken malik bu kerre tamamını 1.430.460.000 TL bedelle banka lehine ipotek edeceği, 1. maddesiyle işyeri destek kredisi sebebiyle 12.4.1993 tarihi itibariyle anapara taksitlerini (faiz ve teferruatı ayrıca hesaplanıp ilave edilmek kaydıyla) aşağıda belirtilen vade ve miktarlarda ödeyeceği, 10.11.1997 tarihinde 185, 444, 974 TL; 10.12.1997 tarihinde 203.970.927 TL; 10.1.1998 tarihinde 224.347.623 TL; 10.2.1998 tarihinde 246.759.951 TL; 10.3.1998 tarihinde 271.411.270 TL; 10.4.1998 tarihinde 298.525.255 TL, bankaya borçlu olduğu 1.430.460.000 TL anapara borcuna borçlanma tarihinden itibaren aylık %9 oranında faiz tahakkuk ettirilmesini, faiz, vergi ve fon ilave edilerek 10.5.1993 tarihinde başlamak üzere borcun tamamen tasfiye oluncaya kadar müteakip ayın 10.unda aylık anapara faizi olarak ödemeyi kabul ve taahhüt edeceği, bu sebeple maliki bulunduğu ve bütün vasıfları bu resmi senedin arka sayfasında özel sütunda yazılı taşınmazını banka lehine anapara 1.430.460.000 TL borç tamamen tasfiye edilinceye kadar aylık %9 faiz ve ferileri ile sözleşmeden doğacak sair borçların teminatını teşkil etmek üzere 1. derecede ve serbest dereceden istifade etmek kaydıyla ipotek ettiği, belirtilen anapara taksitlerinden veya aylık olarak hesaplanacak ferilerinden herhangi birini gününde ve tam olarak ödemediği takdirde hiçbir ihbar yapılmasına gerek olmaksızın bakiye borcun kendiliğinden muaccel olacağını ve bu sebeple anapara ve faizlerinin fon ve gider vergisi ile birlikte derhal nakden ödenmediği takdirde borca muacceliyet tarihinden itibaren bu krediye uygulanan aylık akdi faizin senelik karşılığının %50 sinden az olmamak kaydıyla bankanın kısa vadeli ticari kredi faiz oranının %50 fazlası kadar temerrüt faizi, faizin yasal oranda KKDF ve gider vergisi hesaplanması ve bu yüzden yapılacak her türlü masraflarla %10 oranında avukatlık ücreti ödemeyi kabul ve taahhüt edeceği, 9. maddesiyle, bu resmi senette hüküm bulunmayan hallerde ipoteğin temin ettiği krediye dair ilgilisince imzalanmış olan işyeri destek kredisi sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasını aynen kabul ettiğini beyan ve taahhüt edeceğini belirtmiştir.
Alacaklı-karşı taraf banka tarafından uyarlama davası sonucu belirlenen taksit miktarının ihtara rağmen süresi içinde ödenmemesi üzerine; 23.2.2001 tarihinde şikayetçi-borçlu aleyhine fazlaya dair alacakları ile bakiye temerrüt faiz alacağı talep hakkı saklı kalmak kaydıyla 16.2.2001 tarihi itibari ile konut destek kredisinden doğan alacak olan 96.916.614.610 TL nin takip tarihinden itibaren işleyecek %200 temerrüt faizi, faizin %5 oranında gider vergisi, vekalet ücreti, icra harç ve masrafları ile birlikte tahsili için ipotek resmi senedi, ipotek akit tablosu, konut destek kredi sözleşmesi, İzmir 3. Ticaret Mah. 25.11.1999 tarih ve 1997/1965 1999/1026K.sayılı kararı, 16.01.2001 tarihli ihtarname dayanak gösterilerek İzmir 1. İcra Müdürlüğü'nün 2001/5109 Sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe girişildiği, 151 örnek ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip taleplerinde icra emri gönderildiği, icra emrinin 26.02.2001 tarihinde tebliğ edildiği, İzmir 5. İcra Hakimliğinin 7.5.2001 tarih ve 2001/173 Sayılı kararı ile takibin borçlu yönünden geçici olarak durdurulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yerel mahkeme ile Özel Daire arasında ipoteğin kesin borç ipoteği olduğu hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Kesin borç ipoteğinde borç ilişkisinden doğan bir alacak teminat altına alınmakta olup paraya çevirme anında geçerli bir alacağın varlığı rehin hakkının kullanılması için zorunludur. Bu halde hakkın kullanılmasında ipoteğin alacağa bağlılığı mutlak olup, ipoteğin dayanak yapıldığı Destek Kredi Sözleşmesi'nin uyarlanması sonucu belirlenen miktar ipoteğin temelini oluşturmakla alacağın belirlenmesinde göz önüne alınması gerekir.
H.G.K.'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan sebeplerle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Karşı taraf Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarda gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 22.02.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy