(2709 S. K. m. 2, 9, 10, 138) (1086 S. K. m. 573, 574, 575, 576) (4721 S. K. m. 194) (2004 S. K. m. 72, 150) (2802 S. K. m. 93/A)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 2. Hukuk Dairesince;
(...Davacı vekili, dava dilekçesinde; müvekkilinin eşi R. K. adına tapuda kayıtlı olan Siirt Merkez Kooperatif mahallesindeki 307 ada (2) nolu parseldeki (8) nolu mesken niteliğindeki taşınmazın aile konutu olduğunu, taşınmazda hak sahibi olan kocasının, eşinin rızasını almadan Aydın Dayanıklı Tüketim Malları San. ve Tic. Ltd. Ştinin borcuna teminat olması için taşınmazın üzerine üçüncü kişi (BSH Ev Aletleri San. ve Tic. A.Ş.) lehine ipotek tesis ettirdiğini, borçlu vadesinde borcunu ödemeyince, ipotek alacaklısı BSH şirketinin, borçlu ve taşınmaz maliki aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine başvurduğunu, müvekkilinin bu takip nedeniyle aile konutunun satılmak üzere olduğunu öğrendiğini, bunun üzerine Türk Medeni Kanununun 194. maddesine dayanarak Siirt Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesinde 29.08.2007 tarihinde ipoteğin kaldırılması davası açtıklarını, davanın 25.10.2007 tarihinde yapılan duruşmasında, ipotekli taşınmazın satışının ve başkalarına devrinin önlenmesi için talepleri doğrultusunda, taşınmazın tapu kaydına tedbir konulduğunu,
28.02.2008 tarihli duruşmada ise, davaya bakan davalı hakimin konulan tedbir kararını kaldırdığını, tedbir kalkınca, taşınmazın cebri icra yoluyla alelacele satışa çıkarıldığını ve ipotek alacaklısı BSH şirketinin taşınmazı alacağına mahsuben satın aldığını, bunun üzerine ipoteğin kaldırılması davası konusuz kalınca zorunlu olarak davayı ıslah ederek, cebri satışın iptali ve dava konusu taşınmazın yeniden davacının eşi adına tescilini talep ettiklerini, ancak mahkemece davanın 02.07.2008 tarihinde reddedildiğini, kararı temyiz ettiklerini, Yargıtay'ca ipotekli taşınmaz cebri icra yoluyla satıldığından dolayı işin esasının incelenemediğini, karar düzeltme taleplerinin de 07.04.2010 tarihinde reddedildiğini, davalı hakimin; konulan tedbiri kaldırmamış ve davayı konusuz bırakmamış olsaydı, davanın müvekkili lehine sonuçlanacak ve müvekkilinin aile konutunu kaybetmeyecek olduğunu, tedbir kararının davalı hakim tarafından kaldırılması ve taşınmazın cebri icra ile satılması sonucu zarara uğradığını ileri sürerek uğradığı 47.970.65 TL. zararın tazmini ile bu miktarın davalı hakimden tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, dava dilekçesi ve duruşma günü usulüne uygun olarak tebliğ edildiği halde davaya herhangi bir cevap vermemiş, duruşmaya da katılmamış, davacı vekili ise duruşmada dava dilekçesini tekrar etmiştir.
Dava, hakimlerin hukuki sorumluluğunu düzenleyen Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573-576.maddelerinden kaynaklanan tazminat isteğine ilişkindir.
Davacının delil olarak dayandığı Siirt Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesinin 2007/434 esas 2008/432 karar sayılı dava dosyası, aynı yer icra (Hukuk) Mahkemesinin 2008/19 esas 2008/49 karar sayılı ihalenin feshine ilişkin dava dosyası ve yine Siirt İcra Müdürlüğünün taşınmazın cebri icra ile satışına ilişkin 2007/174 talimat sayılı dosyası getirtilip incelenmiştir.
Aydın Dayanıklı Tüketim Malları San. Ve Tic. Ltd. Şti'nin, BSH Ev Aletleri Sanayi ve Tic. A.Ş.'ne olan borcunun teminatı olmak üzere davacının eşi R. K. adına tapuda kayıtlı olan taşınmaz üzerine, tapu kayıt malikinin talebiyle 16.3.2006 tarihinde 560 yev. nolu resmi senede, alacaklı şirket lehine 100.000 TL. tutarlı birinci dereceden ipotek tesis edildiği; borcun vadesinde ödenmemesi üzerine ipotek alacaklısı tarafından Şişli 6. İcra Müdürlüğünün 2007/10065 esas sayılı dosyası ile ipotek tablosundaki alacağın tahsili için 26.04.2006 tarihinde borçlu şirket ve ipotek veren kişi aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı, ödeme emrine itiraz edilmemesiyle takibin kesinleştiği, icra memurluğunun takibin başladığını İcra İflas Kanununun 150/e maddesi gereğince tapu idaresine 4.5.2007 tarihli yazıyla bildirdiği, bu bildirim üzerine keyfiyetin taşınmazın tapu kaydı üzerine şerh verildiği, ipotek alacaklısı tarafından 07.08.2007 tarihinde taşınmazın satışının talep edildiği, talep üzerine takibi yapan icra dairesinin talimatıyla Siirt İcra Müdürlüğünün 2007/174 talimat sayılı dosyası üzerinden 18.3.2008 tarihinde taşınmazın açık artırma suretiyle alacaklı şirkete ihale edildiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından lehine ipotek tesis edilen şirket aleyhine 29.8.2007 tarihinde, Türk Medeni Kanununun 194/1 maddesine dayanılarak rızası alınmadan tesis edilen ipoteğin kaldırılması talebiyle Siirt Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesinde 2007/434 esas sayılı dava açılmıştır.
Davacı vekilinin dava dilekçesinde tedbir talep etmesi üzerine, davanın 25.10.2007 tarihli oturumunda diğer hakim G. A. A. (95163) tarafından taşınmazın tapu kaydı üzerine satışının ve başkalarına devrinin önlenmesi için tedbir konulmasına karar verilmiş, bu karar Siirt Tapu Sicil Müdürlüğüne aynı gün yazılan müzekkere ile bildirilmiş, müdürlük mahkemenin tedbir şerhini taşınmazın kaydına 31.10.2007 tarihinde işlemiştir. Mahkeme verilen tedbir kararının tapuya işlendiğini 31.01.2008 tarihli müzekkeresiyle takibi yürüten Şişli 6.İcra Müdürlüğüne bildirmiştir.
Şişli 6.İcra Müdürlüğü, 11.02.2008 tarihli yazısıyla taşınmazın açık artırma suretiyle satılarak ipoteğin paraya çevrilmesine karar verildiğini, taşınmazın tapu kaydı üzerine 25.10.2007 tarihinde konulan tedbir kararının satışın durdurulmasına yönelik olup olmadığının anlaşılamadığını belirterek bu tedbir kararının satışın durdurulmasına yönelik olup olmadığının bildirilmesini mahkemeden sormuş, mahkemece bu yazıya bir yanıt verilmemiştir.
Bu defa davacı vekili, 28.2.2008 tarihli oturumda tutanağa geçen beyanıyla, 25.10.2007 tarihli oturumda verilmiş bulunan tedbirin cebri icra yoluyla satışın durdurulması yönünde genişletilmesine karar verilmesini istemiş, davalı vekilinin talebi üzerine aynı oturumda davalı hakim tarafından İcra İflas Kanununun 150. maddesi delaletiyle aynı yasanın 72/3. maddesi ve tüm dosya kapsamı nazara alınarak 25.10.2007 tarihinde taşınmazın tapu kaydı üzerine konulan tedbirin kaldırılmasına karar verilmiş, bu husus tapu sicil müdürlüğüne bildirilmiştir.
Davacı vekili, 03.03.2008 tarihli dilekçesiyle tedbirin kaldırılması yönündeki ara kararından dönülmesini istemiş, davalı hakim tarafından bu talep, karardan dönmeyi gerektirir bir durum hasıl olmadığından reddedilmiştir.
Taşınmazın cebri icra ile satılmasından sonra davacı vekili, 28.04.2008 tarihli ıslah dilekçesiyle ipoteğin kaldırılmasına ilişkin açtıkları davayı satışın iptali ve taşınmazın tapu kaydının iptali ile yeniden R. K. adına tescili olarak ıslah ettiklerini bildirmiş; mahkemece dava 02.07.2008 tarihinde reddedilmiştir.
Davacının temyizi üzerine hüküm Yargıtay'ca 19.11.2009 tarihinde onanmış, davacının karar düzeltme talebi 07.04.2010'da reddedilmiştir.
Taşınmazını ipotek veren davacının eşi R. K. tarafından, 24.03.2008 tarihinde Siirt İcra (Hukuk) Mahkemesinde 2008/19 esas sayı ile ihalenin feshi davası açılmış, bu dava da reddedilmiş, karar Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 17.3.2009 tarihli ilamıyla onanmıştır.
Bütün bu açıklamalardan görüleceği üzere; alacaklı şirket tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi 26.04.2006 tarihinde başlatılmış, ödeme emrine itiraz edilmeyerek takip kesinleşmiş, alacaklı 7.8.2007 tarihinde ipotekli taşınmazın satışını talep etmiştir.
Davacı tarafından ipoteğin kaldırılması davası ise bundan sonra 29.08.2007 tarihinde açılmıştır. İpoteğin kaldırılması davası açılmış olması, İcra İflas Kanununun 150.maddesi yollamasıyla ayni yasanın 72/3.maddesine göre takibin durdurulması yönünde alınmış bir tedbir karan bulunmadıkça icra takibini durdurmaz.
Davaya bakan diğer hakim G. A. A. (95163) tarafından 25.10.2007 tarihinde verilen ihtiyati tedbir karan, davacının eşine ait taşınmazın üçüncü kişilere tapudan rızaen devir ve temlikini önlemeye yönelik olup, bu nitelikteki bir tedbir, taşınmazın cebri icra ile satışını engellemez. Bu tedbir kararının takibi yapan icra dairesine bildirilmiş olması da bilgi verme amacına yönelik bir işlemdir.
Anılan davada, davalı hakim tarafından takibin durdurulması yönünde İcra İflas Kanununun 72/3.maddesi çerçevesinde alınmış bir tedbir kararı bulunmamaktadır. 28.02.2008 tarihli oturumda davalı hakimin kararıyla kaldırılan tedbir, 25.10.2007 tarihindeki tedbir kararıdır. Bu tedbir kararı da yukarıda belirtildiği gibi taşınmazın cebri icra ile satışını engelleyici nitelikte bir tedbir değildir. Dolayısıyla davalı hakimin hukuki sorumluluğunu gerektiren bir durum yoktur.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573.maddesinde sayılan sorumluluk halleri gerçekleşmemiştir. Bu nedenle davalı hakkında açılan dava haksız ve dayanaktan yoksun olup reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Hüküm: Yukarıda açıklanan sebeple:
1- Açılan davanın REDDİNE,
2- Alınması gereken 26.25 TL. ret harcının, peşin alınan harçtan mahsubu ile bakiye 686.15 TL. harcın talebi halinde davacıya iadesine,
3- Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 576/2. maddesi gereğince 500 TL. para cezasının davacıdan alınıp Hazine'ye irat kaydına,
4- Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 576/2.maddesi gereğince takdiren 500 TL. tazminatın davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
5- Davacının yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılması, davalının masrafı bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına
)
Dair oybirliği ile verilen 26.11.2010 gün ve 2010/3 E. 2010/3 K. sayılı kararın davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine kararın süresinde temyiz edildiğinin anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, hakimlerin hukuki sorumluluğunu düzenleyen Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573-576. maddelerinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.
Davacı tarafça davalı Hakim aleyhine 20.07.2010 tarihinde tazminat istemiyle açılan davada, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nce ilk derece mahkemesi sıfatıyla, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573. maddesinde sayılan sorumluluk hallerinin gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine dair verilen 26.10.2010 tarihli karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Hükmün verilmesinden sonra, 14 Şubat 2011 tarihinde yürürlüğe giren 09 Şubat 2011 tarih ve 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile, hakim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet ve kararları nedeniyle açılacak tazminat davalarında uygulanacak esas ve usule ilişkin yeni düzenlemeler yapılmıştır.
09 Şubat 2011 tarih ve 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 12. maddesiyle, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa 93 üncü maddeden sonra gelmek üzere eklenen 93/A maddesinde:
Hakim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle:
a) Ancak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir.
b) Kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak da olsa hakim veya savcı aleyhine tazminat davası açılamaz.
hükmü öngörülmüştür.
Yine, 6110 sayılı Kanunun 14/1-a maddesiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi; Hakimlerin yargılama faaliyetlerinden dolayı
Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir
şeklinde değiştirilmiştir.
6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici Madde 2/2 de ise;
Hakimler ve Savcılar Kanununa bu Kanunla eklenen 93/A maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bu Kanunla değiştirilen 573. maddesi hükümleri bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihte;
a) Görülmekte olan davalar,
b) Kesinleşmemiş hükümler,
c) Miktar veya değeri itibarıyla temyiz veya karar düzeltme yoluna gidilemediği için kesinleşen hükümler,
bakımından da uygulanır ve davaya Devlet aleyhine devam olunur.
Düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu açık hükümlerden anlaşıldığı üzere; hakim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet ve kararları nedeniyle ancak Devlet aleyhine tazminat davası açılabileceği; kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak da olsa hakim veya savcı aleyhine tazminat davası açılamayacağı her türlü kuşku ve duraksamadan uzaktır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında 6110 sayılı Kanunla getirilen bu hükümlerin, Anayasa'nın 2., 9., 10. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek, konunun Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesi yönünde görüş bildirilmiş ise de; kesinleşmiş bir hüküm ve kazanılmış haklar söz konusu olmadığından, çoğunlukça bu görüş kabul görmemiştir.
Yukarıda açıklanan yeni yasal düzenlemeler karşısında; somut olayda, hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri gereğince davaya, davalı hakim aleyhine devam edilmesi imkanı kalmamıştır. Bu düzenlemeye göre yasal hasım devlet olup; hakimin ise ancak zorunlu ihbar olunan sıfatıyla davada yer alması olanaklıdır.
Hal böyle olunca; ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nce yapılacak iş, yeni yasal düzenleme doğrultusunda davaya Devlet aleyhine devam edilmesine imkan tanınmasının sağlanması ve Hazine'nin davaya dahil edilmesi için davacı tarafa süre verilip, halen davalı konumunda olan hakimin ise zorunlu ihbar olunan sıfatını taşıdığı da gözetilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi olmalıdır.
Açıklanan nedenlerle; Özel Dairenin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 08.10.2010 tarihli kararının bozulması gerekir.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 26.11.2010 tarihli kararın, yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada yer olmadığına, oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY
Davacı, davalı hakim aleyhine tazminat istemiyle Yargıtay 2. Hukuk Dairesinde açtığı davada HUMK'nun 573. maddesindeki sorumluluk hallerinin gerçekleşmediği gerekçesiyle 26.10.2010 tarihinde davanın karar verilmiştir. Karar verildikten sonra 6110 sayılı Kanun 14.2.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
6110 sayılı Kanunla 2797 sayılı Yargıtay Kanunu 5275 Sayılı Danıştay Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'da değişiklikler yapılmıştır.
Öncelikle dava konusu olayda uygulanabilecek hükümler üzerinde duracağız.
I- DAVA KONUSU OLAYDA UYGULANABİLECEK HÜKÜMLER
6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 14.02.2011 tarihli Resmi Gazetede Yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
6110 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'na 93/A maddesi ilave edilmiştir.
2802 sayılı Kanunun 93/A.maddesinin 4.fıkrasına göre; Kanun yoluna başvurulması için miktar veya değere ilişkin olarak öngörülen sınırlamalar, hakim ve savcıların işlem, faaliyet veya kararlarına dayanılarak açılan her türlü tazminat ve rücu davalarında uygulanmaz. 6110 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile HUMK'nun 573.maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi değiştirilmiştir.
Hükme göre; Hakimlerin yargılama faaliyetlerinden dolayı aşağıdaki sebeplerle dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir.
6110 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesinin ikinci fıkrasına göre; Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun bu kanuna eklenen 93/A maddesi ile HUMK'nun bu kanunla değiştirilen 573. maddesi hükmü bu kanun yürürlüğe girdiği tarihte;
a) Görülmekte olan davalara,
b) Kesinleşmemiş hükümlere,
c) Bu kanunla temyiz veya karar düzeltme yolu açılan hükümler açısından temyiz ve karar düzeltme süresi geçmeyenler bakımından da uygulanır ve davaya Devlet aleyhine devam olunur.
Geçici 2. maddesinin üçüncü fıkrasına göre; Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle temyiz ve karar düzeltme süresi geçmeyen hükümler için, bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki hafta içinde temyiz ve karar düzeltme yoluna başvurabilir.
Geçici 2. maddenin dördüncü fıkrasına göre Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce verilen ve miktar veya değeri itibariyle temyiz ve karar düzeltme yoluna başvurulmayan hükümler için, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki hafta içinde temyiz veya karar düzeltme yoluna başvurabilir.
Geçici 2. maddenin beşinci fıkrasına göre;
Görevli mahkemede Devlet aleyhine devam olunacak davada temyiz ve karar düzeltme incelemesinde ilk olarak Hakimler ve Savcılar Kanununun 93/A.maddesinde öngörülen dava şartlarının mevcut olup olmadığına bakılır.
Somut olayda uygulanabilecek bu hükümleri Anayasa'ya aykırılık yönünden değerlendireceğiz.
II- HÜKÜMLERİN ANAYASAYA AYKIRILIK YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ
1- Kanun Yapma Tekniği Bakımından Değerlendirme
6110 sayılı Kanun'da bir kanunda bulunması gereken nitelikler bulunmamaktadır.
Kanun yapma yetkisi yasama organı olan TBMM'ye aittir. Yasama organının kanun yapma yetkisi konu bakımından sınırlandırılmamıştır. Yasama organı kural olarak Anayasaya aykırı olmamak koşuluyla dilediği her konuda kanun yapabilir.
Bir kanunda bulunması gereken nitelikler şunlardır:
1- Geleceği düzenlemelidir.
2- Genel hukuk kuralları koymalıdır.
3- Kamu yararına yapılmış olmalıdır.
6110 sayılı Kanunu bu ilkeler açısından değerlendireceğiz.
1- Kanunların geleceği düzenleyici oluşu ve geriye yürümemesi Anayasanın 2.maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesinin bir sonucudur.
6110 sayılı Kanunla getirilen somut olayda uygulanması ihtimali bulunan hükümlerin geleceği değil geçmişi düzenlediği çok açıktır. Zira, geçici 2.maddenin 2.fıkrasında hakimlerin sorumluluğu ile ilgili hükümlerin görülmekte olan davalara, geçici 2.maddenin dördüncü fıkrasında kesinleşmiş hükümlere de uygulanacağı kabul edilmiştir.
2- Kanun genel kurallar koymalıdır.
Kanunlar, genel ve soyut olmalı, kişiye özgü düzenleme yapmamalıdır.
Kanunun genel olması benzer durumda bulunan kimselere aynı şekilde işlem yapılmasını ifade eder. Kanunlar genel olmalıdır. Sadece belli bir kişi veya belli bir olay esas alınarak kanun yapılamaz. Belli bir kişiye sorumluluk yüklemek veya yasal sorumluluktan kurtarmak için kanun yapılamaz.
Kanunlar belli bir kişi veya belli bir olay göz önüne alınmadan soyut olarak formüle edilir. Bir kanun kötü veya haksız olabilir, ancak onun genel ve soyut şekilde formüle edilmiş olması bu tehlikeyi asgari ölçüye indirir (Özbudun, Ergun; Türk Anayasa Hukuku, 11-B, Ankara 2010, s.219).
Hakimlerin sorumluluğu ile ilgili 1086 sayılı HUMK yürürlükten kaldıran 6100 sayılı HUMK ile getirilen düzenleme genel bir düzenlemedir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 46. maddesine göre Hakimlerin yargılama faaliyetinden dolayı aşağıdaki sebeplere dayanarak Devlet aleyhine tazminat davası açabilir. Görüldüğü gibi böyle genel bir düzenleme varken ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 01 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girecekken 6110 sayılı Kanunun geçici 2.maddesi getirilen düzenleme özel bir düzenleme olup, kanunun genelliği ilkesine aykırıdır.
Kanun genel olmasının Anayasal dayanağı Anayasanın 2.maddesindeki hukuk devleti ilkesi ve 10.maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesidir.
6110 sayılı Kanunla yapılan değişikliklere bakıldığında değişikliğin genel, soyut olmayıp, belli kişileri hedef aldığı çok açık ve net olarak görülmektedir.
3- Kanun kamu yararına yapılmış olmalıdır.
6110 sayılı Kanun'un kamu yararından daha çok başka yararların gözetildiği düzenlemeden anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın 5. maddesine göre Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.
Anayasa'nın 2.maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.
Bir Kanunun kamu yararına yapılmasının Anayasal dayanağı anılan 2. ve 5.madde hükümleridir. Anayasa Mahkemesi 21.06.1991 tarihli 10/14 sayılı kararında kanunla yapılan kısıtlamanın topluma sağladığı yarar, kişilerin uğrayacağı zarara göre ağır bastığı takdirde kamu yararının mevcut olduğunun kabulü gerektiğini belirtmiştir.
Anayasa Mahkemesi bir kanunun Anayasa uygunluğunu denetlerken kamu yararı kavramına vurgu yapmaktadır (AYM 26.03.1963, 3/77; AYM 15.09.1964, 83/339/61).
6110 sayılı kanunla yapılan hakimlerin sorumluluğuna ilişkin değişikliklerde kamu yararı gözetilmemiştir. Aksine belli kişileri korumak amacıyla bu düzenlemenin yapıldığı, düzenlemenin zamanlaması ve içeriğinden anlaşılmaktadır. Hukuk Devletinin bir anlamı da kişisel çıkarları gerçekleştirmek veya bazı kişileri korumak amacıyla bir kanun çıkarılmamasıdır. Kamu yararını hiç gözetmeyen tamamen belli kişileri sorumluluktan kurtarmak amacı taşıyan düzenleme, Anayasa'nın 2 ve 5.maddesi hükümlerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
2- Anayasa Hükümleri Yönünden Değerlendirme
1- Anayasanın 9.maddesi Açısından Değerlendirme
Anayasanın 9.maddesine göre yargı yetkisi, Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Yasama organı yargı işlemi niteliğinde kanun çıkaramaz. Örneğin bir kanun çıkarılarak yargılamanın tarafları değiştirilemez.
6110 sayılı Kanunun 13.maddesi ile 1086 sayılı HUMK. nun 573. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi değiştirilerek hakimin yargısal faaliyetleri ile ilgili tazminat davalarının Devlet aleyhine açılabileceği hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun geçici 2.maddesinin 2.fıkrasına göre HUMK.nun değiştirilen 573.maddesi hükmü uyarınca açılan davalara Devlet aleyhine devam olunur.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa ilave edilen 93/A.maddesine göre hakim ve savcı aleyhine tazminat davası açılamaz, ancak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir.
6110 sayılı Kanunla HUMK.nun 573.maddesinde yapılan değişiklik ve 2802 sayılı Kanuna eklenen 93/A.maddesi ile getirilen düzenleme sonucunda hakimlerin sorumluluğu ile ilgili görülmekte olan davaların tarafları değiştirilmiştir.
Bir davada tarafın kim olacağı yargılama hukuku ile ilgilidir. Anayasa'nın 9.maddesi göre yargı işlemi niteliğinde kanun çıkarılamaz. Hakimlerin sorumluluğu ile ilgili görülmekte olan hatta kesinleşmiş davaların taraflarını değiştiren düzenleme Anayasa'nın 9.maddesi hükmüne aykırıdır.
2-Anayasanın 2.maddesi Açısından Değerlendirme
Anayasanın 2.maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.
Hukuk devleti, tüm eylem ve işlemlerinde yönetilenlere en güçlü, en kapsamlı şekilde güvence sağlayan devletidir.
Hukuk devletinin temel unsurlarından biri hukuki güvenlik diğeri kazanılmış haklara saygıdır.
Hukuk Devleti güvenilir olmalıdır. Bir Devlet vatandaşlarına hukuki güvenlik sağlayan bir düzen kurmuşsa Hukuk Devleti olarak kabul edilir.
Hukuk devletinde kişiler, yasaların onları nasıl etkileyeceğini önceden bilmeleri gerekir. Hukuki öngörülebilirlik de kişilerin meşru beklentilerinin korunmasıdır.
Yürürlükte bulunan kanun hükümlerine güvenerek davasını açan kişinin bu güvenini ortadan kaldıracak şekilde yapılan düzenleme Anayasa'nın 2.maddesine aykırıdır.
Davacı, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Kanun hükümlerine uygun olarak kendisine karşı sorumlu olan kişiye karşı davasını açmıştır. Yürürlükte bulunan Kanun hükümlerine güvenerek dava açan kişilerin bu güvenleri korunmalıdır.
Anayasa Mahkemesi, 12.10.1976 tarih ve 38/46 sayılı kararında bir hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok eden düzenlemenin Anayasa'nın 2.maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunu kabul etmiştir.(Karar için bkz. Alan, Ali Akın: Hukuk Devleti, TBB Faruk Erem Ödülleri, Ankara 2005, s.243).
4-Anayasa'nın 138.maddesi Açısından Değerlendirme
Anayasa'nın 138/son maddesine göre; yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır. Bu organlar (yasama ve yürütme) ve idare mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.
Hakimlerin sorumluluğu ile ilgili verilmiş kararlara yasama organının müdahale ederek değiştirmesi, Anayasa'nın 138/son maddesi hükmüne aykırıdır.
III-ANAYASA'YA AYKIRI KANUN KARŞISINDA HAKİMİN DURUMU
Anayasa'nın 138.maddesine göre hakimler, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.
Bir kanun hükmünün Anayasayı, anayasal bir hakkı ihlal etmesi durumunda hakim, yasayı mı uygulayacak yoksa Anayasa'yı mı uygulayacak?
Bu soru kanunların Anayasa'ya uygunluğunun yargısal denetiminin yolunu açmıştır.
ABD'de 1803 yılında Anayasa'da öngörülmemesine rağmen Marbury-Madisan davasında Federal Yüksel Mahkeme hakimi john Marshal kanunların Anayasa'ya uygunluğunun yargısal denetim yolunu açmıştır.
John Marshal kararında bir kanun Anayasa'ya aykırı olursa, belli bir olay hakkında kanunda da Anayasa'da da uygulanacak bir hüküm varsa, mahkeme ya bu davayı kanuna göre çözerek Anayasa'yı ihmal edecek, ya da Anayasa'ya göre çözerek kanunu ihmal edecektir.
İşte yargısal faaliyetin özü budur. O halde eğer Anayasa'nın üstünlüğünden bahsedilecekse yargı yerlerinin bir çatışma halinde uygulayacakları norm Anayasa olmalıdır. diyerek Anayasa'nın düzenlediği hükmün uygulanmasını kabul etmiştir.
1924 Anayasa'sında kanunların Anayasa'ya uygunluğunun denetimine ilişkin düzenleme bulunmamaktaydı.
Bu dönemde kanunların Anayasa'ya uygunluğu ile Hukuk Genel Kurulu'nun 3.12.1952 tarihli kararı önemlidir. Özellikle 4.Hukuk Dairesi kararına karşı direnme kararı veren Akşehir Hakimi R. G.'ün direnme gerekçesinde şunları söylemiştir. Hakim, hüküm tesisinde esas tutulan mesele dolayısıyla inceleyeceği ve tatbik edeceği kanun hükmünü körü körüne otomatik ve mutlak bir itaat ve inkıyat (boyun eğme) haliyle uygulayacak değildir. Çünkü kaza (yargı) müesseselerinin esasını teşkil eyleyen muhakeme ve tahlil esasları böyle pasif bir duruma düşürülmesini önleyici ve hakimden böyle şuursuz bir inkıyat (boyun eğme, itaat etme) beklenilmesini filhal (hemen, şu anda) abes kıldığı kadar, kanunu Anayasa kayıt altına almış ve kendisine muhalif kanun mevcudiyetini yüzüçüncü maddenin sarih (açık) hükmüyle nefyetmiştir (olumsuzlamıştır)
. (karar metni için bkz. Hukuk ve İçtihatlar Dergisi, Eylül-Ekim 1950, s.29, s.294-297).
Hukuk Genel Kurulu direnme kararını 03.12.1952 tarihinde oy çokluğu ile bozarak kanunların Anayasa'ya uygunluğunun denetim yolunu kapamıştır.
1961 Anayasa'sında ve 1982 Anayasa'sında kanunların Anayasa'ya uygun olması gerektiği, Anayasa Mahkemesinin kanunların Anayasa'ya uygunluğunun denetimini yapabileceği kabul edilmiştir.
Bir mahkeme önüne gelen uyuşmazlıkla ilgili hükümlerin Anayasa'ya aykırı olduğunu kendiliğinden görerek veya taraflarca ileri sürülmesi halinde Anayasa Mahkemesine başvurabilir.
Anayasa'nın 138.maddesinde hakimlerin Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri belirtilmiştir.
Anayasa'ya açıkça aykırı gördüğü bir kanun hükmünü Anayasa Mahkemesine götürmeyen hakim Anayasa ile kendisine verilen göreve aykırı hareket etmektedir. Hakimler görevlerinde bağımsızlardır. Yasama organının çıkardığı Anayasa'ya aykırı kanunu körü körüne uygulamak zorunda değildir. Anayasa'ya aykırı kanunların Anayasa Mahkemesine götürülmemesi Hukuk Devleti İlkesini ortadan kaldırır ve hakimleri yasama organının kölesi haline getirir. Bağımsız ve tarafsız hakim, fikri hür, vicdani hür, irfanı hür hakimdir.
Açıkladığım nedenlerle 6110 sayılı kanunla getirilen hükümlerin Anayasa'nın 2, 9, 10 ve 138.maddeleri hükümlerine aykırı Kanunun iptal istemiyle Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerektiğini düşünüyoruz.
Bu nedenle sayın çoğunluğun hükümlerin Anayasa'ya aykırı olmadığına ilişkin görüşüne katılamıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy