(506 S. K. m. 2, 6, 9, 79, 108, Geç. m. 20) (5510 S. K. m. 4, 7) (Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği m. 17) (YHGK. 06.07.2005 T. 2005/21-437 E. 2005/448 K.) (YHGK. 30.05.2007 T. 2007/21-306 E. 2007/320 K.) (YHGK. 16.06.1999 T. 1999/21-510 E. 1999/527 K.) (YHGK. 05.02.2003 T. 2003/21-35 E. 2003/64 K.) (YHGK. 15.10.2003 T. 2003/21-634 E. 2003/572 K.) (YHGK. 03.12.2003 T. 2003/21-710 E. 2003/714 K.) (YHGK. 03.11.2004 T. 2004/21-480 E. 2004/579 K.) (YHGK. 03.11.2004 T. 2004/21-479 E. 2004/578 K.) (YHGK. 24.11.2004 T. 2004/21-538 E. 2004/621 K.) (YHGK. 01.12.2004 T. 2004/21-629 E. 2004/641 K.) (YHGK. 29.06.2005 T. 2005/21-409 E. 2005/413 K.) (YHGK. 22.03.2006 T. 2006/21-43 E. 2006/98 K.) (YHGK. 12.03.2008 T. 2008/21-242 E. 2008/251 K.) (YHGK. 10.02.2010 T. 2010/10-72 E. 2010/72 K.)
Dava: Taraflar arasındaki tespit davasında yapılan yargılama sonunda; Kayseri 3.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 26.05.2009 gün ve 2008/35 E., 2009/124 K. sayılı kararın incelenmesi davalı Kurum vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 04.10.2010 gün ve 2009/11413 E., 2010/9323 K. sayılı ilamı ile;
(... 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddine.
2- Dava sigortalılık başlangıcının 01.11.1980 tarihi olarak tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, davacının A
G...... adına tescilli Narenciye iş yerinde 01.11.1980 tarihinde işe girdiğini gösterir giriş bildirgesinin usulüne uygun olarak Kurum'a intikal ettirildiği, işyerinin 01.11.1979-31.12.1982 tarihleri arasında yasa kapsamında bulunduğu, işyerine ait 1980/1 dönem bordrosunun verildiği 1980/3 dönem bordrosunun Kurum'a verilmediği, Jandarma aracılığı ile yapılan araştırma sonucu davacıyı ve işvereni tanıyan kimsenin tespit edilemediği anlaşılmaktadır.
Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin Yasa'nın belirlediği biçimde (506 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ve 5510 sayılı Yasa'nın 4/a maddesi) eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön 506 sayılı Yasa'nın 6. maddesi ile 5510 sayılı Yasa'nın 7/a maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1999/21-549-555, 2005/21-437-448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Bu bakımdan davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığının yöntemince araştırılması gerektiği ortadadır.
Bu tür davalar yalnızca bir günlük çalışmanın tespitinden ibaret olarak görülmemeli, bir günlük çalışmanın kabulü ile saptanacak sigortalılık başlangıcının sigortalıya sağlayacağı sigortalılık süresi ile birlikte kazandıracağı haklar dikkate alınmalı ve giriş bildirgesi ile birlikte eylemli çalışmanın bulunup bulunmadığı özellikle belirlenmeli, buna göre dönem bordrosunda yer alan ve davacının talep ettiği tarihte çalışması mevcut tanıklar ile gerektiğinde komşu işyerleri çalışanları olduğu kayıtlarla ya da emniyet yolu ile yaptırılacak araştırma ile belirlenen kimselerin beyanlarına başvurulmalı, sonucuna göre karar verilmelidir.
Somut olayda; iş yerinden Kurum'a 1980/3 dönem bordroları verilmediği, zabıta aracılığı ile yapılan araştırma sonucu davacıyı ve işvereni tanıyan kimsenin bulunamaması nedeni ile resmi kayıtlara göre bordro tanığı yada komşu iş yeri tanığı olmayan tanıkların anlatımına göre sonuca gidildiği görülmüştür.
Yapılacak iş;davacının çalıştığını iddia ettiği narenciye iş yerine o tarihte komşu olan, kayıtlı narenciye bahçesi iş yeri sahiplerini ve adreslerini açık ve net olarak belirleyip, sonrasında bu işyerlerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının kayıtları SGK'dan getirtilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, bunlara ulaşılamadığı takdirde iş yerinden 1980/1 dönem bordrosunun Kuruma verilmiş olması nedeni ile bu dönem bordrosunda geçen bordro çalışanlarının adreslerinin SGK dan sorularak adresleri tespit edilen çalışanların davacının çalışması ile ilgili yöntemince beyanlarına başvurmak giriş bildirgesinin çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/8. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır
)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, sigortalılığın başlangıç tarihinin tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin Kayseri Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlüğü'nün sigortalısı olduğu, 01.11.1980 tarihinde ilk defa fiilen sigortalı işçi olarak çalışmaya başladığı, işveren tarafından sigorta başlangıç bildirgesi verilmek suretiyle sigortalı olarak kayıt ve tescil edildiği ve uzun yıllar sigortalılığının devam ettiği, ancak kuruma müracaatında sigorta başlangıç tarihinin kabul edilmediği, bunun iyi niyet ve sosyal güvenlik ilkelerine aykırı olduğu, iddiasıyla belirtilen tarihte fiilen çalışan ve başlangıcı kuruma bildirilen ve kurumca tescil edilen müvekkilinin sigortalılık başlangıç tarihinin 01.11.1980 olarak tespitini, kurum tarafından çıkarılan muarazanın men'ini istemiştir.
Davalı Kurum vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının 01.11.1980 tarihinde fiilen Ş. A. G.'a ait iş yerinde fiilen çalıştığı ve çalışmasına ilişkin iş yeri tarafından 20.11.1980 tarihinde 01.11.1980 tarihi itibariyle işe başladığına dair işe giriş bildirgesinin verildiği ve kurumca kayıt ve tescil edildiği, bu itibarla davacının iş yerinde bir gün de olsa çalıştığına karine teşkil ettiği, Yargıtay içtihatlarının da bu yönde olduğu, sigortalının primlerinin ve diğer belgelerinin sonrasında takibinin kuruma ait olduğu, gerekçesiyle salt işe giriş bildirgesinin verilmesi yeterli bulunarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı Kurum vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde belirtilen nedenlerle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hükmü davalı kurum vekili temyize getirmiştir.
Hemen belirtmelidir ki, davacının 21.11.1980 tarihli işe giriş bildirgesinin Kuruma yasal süresi içerisinde verildiği, ancak bu döneme ait bordroların kurumda bulunmadığı uyuşmazlık konusu değildir.
Uyuşmazlık; salt işe giriş bildirgesinin verilmiş olmasının sigortalılık başlangıcı yönünden yeterli olup olmadığı, ayrıca fiili çalışma olgusunun da aranmasının ve ispatının gerekip gerekmediği noktasındadır.
Öncelikle ifade edilmelidir ki, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın geçici 7/1. maddesinde Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler düzenlemesinin yer alması ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının 506 Sayılı Kanunun 79 ve 108.maddeleri olduğu kabul edilmelidir.
Öte yandan, çalıştırılanlar 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun (506 sayılı Kanun) 2. ve 6.maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin aynı Kanunun 3.maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları Kanunun 6/1 maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.
Sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları ise, öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi, koşullarına bağlıdır.
Nitekim 506 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, sigortalı sayılanlar; 3. maddesinde ise sigortalı sayılmayanlar, düzenlenmiştir. Buna göre; bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar.
Aynı Kanunun sigortalılığın başlangıcı ve mecburi oluşunu düzenleyen 6.maddesine göre de; çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla kendiliğinden Sigortalı olurlar. Sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümleri sigortalının işe alındığı tarihten başlar. Bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 108.maddesi ise sigortalılık süresini düzenlemektedir. Anılan maddenin birinci fıkrasında Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir., ikinci fıkrasında ise Tahsis işlerinde nazara alınan sigortalılık süreleri, bu sürenin başlangıç tarihi ile, sigortalının tahsis yapılması için yazılı istekte bulunduğu tarih, tahsis için istekte bulunmuş olmayan sigortalılar için de ölüm tarihi arasında geçen süredir. hükmü yer almaktadır.
Şu hale göre, sigortalı niteliği taşımayan bir kimsenin sigortalılık süresinden de söz etmeye olanak bulunmamaktadır. Sigortalılık niteliği ise hizmet akdinin kurulması ve fiilen çalışmaya başlanılması ile edinilir. 506 sayılı Kanunun 2 ve 6.maddelerinde açıkça belirtildiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli (fiili) veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez.
Yeri gelmişken, fiili çalışmanın varlığının hangi kanıt ve olgularla saptanabileceği üzerinde durulmalıdır.
Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte, 506 sayılı Kanunun 79. maddesinde belirtilen ve sigortalının çalışma gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bildirgeleri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 17. maddesinde belirtilen dört aylık dönem bordroları gibi kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe girdiğini göstermekte ise de, bunun fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilmesi olanaklı değildir.
Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Zira sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden gerçekten çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır.
Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemeli; bu cümleden olmak üzere, işyerinde tutulması gerekli puantaj kayıtları, ücret bordroları ve gerekli dosyalar ile, kurumdaki belge ve kağıtlardan yararlanmalı, ücret bordroları ile puantaj kayıtlarını getirtmeli, müfettiş raporlarının olup olmadığını araştırmalı, işyeri çalışanlarını saptamalı ve sigortalının bu işte ne kadar süre ile çalıştığını açıklamalı, gerektiğinde komşu işyeri çalışanlarının bilgilerine de başvurarak gerçek çalışma olgusunu, somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde ortaya koymalıdır.
Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün ve E: 1999/21-510, K: 527; 30.6.1999 gün ve E: 1999/21-549, K: 555; 5.2.2003 gün ve E: 2003/21-35, K: 64; 15.10.2003 gün ve E: 2003/21-634, K: 572; 3.12.2003 gün ve E: 2003/21-710, K: 714; 3.11.2004 gün ve E: 2004/21-480, K: 579; 3.11.2004 gün ve E: 2004/21-479, K: 578; 10.11.2004 gün ve E: 2004/21-538, K: 621; 01.12.2004 gün ve E: 2004/21-629, K: 641; 29.6.2005 gün ve E: 2005/21-409, K: 413; 22.03.2006 gün ve E: 2006/21-43, K: 98; 12.3.2008 ve E: 2008/21-242, K: 251; 23.12.2009 gün ve E: 2009/10-581, K: 619; 10.2.2010 gün ve E: 2010/ 10-72, K: 72; 21.09.2011 gün ve E: 2011/10-527, K: 552 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.
Az yukarıda belirtilen araştırmalar yanında, davacının işe giriş bildirgesi üzerinde yaptırılacak grafolojik inceleme sonucuna göre bildirgedeki imza ve varsa fotoğrafın davacıya ait olup olmadığı, davacıya verilen sigorta sicil numarasının hangi yılın serilerinden olduğu ve daha sonraki yıllarda gerçekleşen hizmetlerinde kullanılıp kullanılmadığının da belirlenmesi gerekir (Hukuk Genel Kurulu'nun 21.09.2011 gün ve E: 2011/10-527, K: 552 sayılı kararı).
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olay incelendiğinde:
Mahkemenin, davacının işe giriş bildirgesinin kuruma verilmiş olmasının işe başlama tarihinin tespiti açısından yeterli olduğu ve bu belgenin davacının işyerinde bir gün de olsa çalıştığına karine teşkil ettiği yönündeki gerekçesi yasal ve yerinde olmadığı gibi, yapılan araştırma da hükme varmaya yeterli değildir.
Mahkemece yapılacak iş; davacının çalıştığını ileri sürdüğü, işe giriş bildirgesini kuruma veren iş yerinin kurum dosyasından bildirilen adresinin sağlıklı biçimde araştırılması; iş yerinde tutulması gerekli dosyalardan, belge ve kanıtlardan yararlanılması; davalı Kurum nezdindeki çalışma dönemine ilişkin kayıtlar celp edilemediğinden işe giriş bildirgesindeki kimlik bilgilerinin ve imzanın davacıya ait olup olmadığı, müfettiş raporlarının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi; işe giriş bildirgesi üzerinde yaptırılacak grafolojik inceleme sonucuna göre bildirgedeki imza ve varsa fotoğrafın davacıya ait olup olmadığı, davacıya verilen sigorta sicil numarasının hangi yılın serilerinden olduğunun belirlenmesi; ücret bordrolarının sağlıklı biçimde temin edilmesi; sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığının ve aynı dönemde iş yerinde çalışanların bulunup bulunmadığının saptanması; gerektiğinde komşu işyerlerinden o tarihte faaliyette bulunanlar ile bunların çalışanlarının, davacının birlikte çalıştığı kişilerin tanık sıfatıyla bilgilerine başvurulması; böylece gerçek çalışma olgusunun somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde ortaya konulması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi olmalıdır.
O halde, yerel mahkemece aynı yöne işaret eden ve yukarıdaki ilave gerekçelerle Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenlerle direnme kararının bozulması gerekir.
Sonuç: Davalı Kurum vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen ilave nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen Geçici madde 3 atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 23.11.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy