Taraflar arasındaki “boşanma ve nafaka artırımı” davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sincan 2.Aile Mahkemesince boşanma davasının kabulüne, nafaka artırım davasının kısmen kabulüne dair verilen 16.02.2009 gün ve 2008/440 E., 2009/119 K.sayılı kararın incelenmesi davacı-davalı Hasan A.vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 21.06.2010 gün ve 2009/7071 E.,-2010/12243 K. sayılı ilamı ile,
(...Dava, Isparta'da ikame edilmiş, davalının yetkisizlik itirazı kabul edilerek bu yer mahkemesince yetkisizlik kararı verilmiş, yetkisizlik kararı Yargıtay denetiminden geçmiş ve onanmıştır. Onama kararı davacı vekiline 17.04.2008'de, davalı vekiline de 26.04.2008 tarihinde bildirilmiştir.
Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi üzerine davacının karşı tarafa görevli veya yetkili mahkemede tebligat yaptırması zorunludur. Kararın kesinleşmesinden itibaren on gün içinde davacının talepte bulunup yeniden çağrı kağıdı tebliği ettirmesi gerekir. Aksi takdirde dava açılmamış sayılır. (HUMK.m.193/2-3-4)
Isparta Aile Mahkemesinin yetkisizliğe ilişkin kararı Yargıtay'ca 31.03.2008 tarihinde onanmış, onamaya ilişkin bu karar taraflara Yazı İşleri Müdürlüğünce en son 26.04.2008 tarihinde bildirilmiştir. Davacı yasal on gün içinde talepte bulunmamış ve görevli mahkemede yeniden çağrı kağıdı tebliğ ettirmemiştir. Davacının başvurusu 22.05.2008 tarihindedir. Bu durumda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamış kanuna açıkça aykırı olan hükmün bozulması gerekmiştir. (HUMK.m.439/2)…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Asıl dava boşanma, birleşen dava nafaka artırımı istemine ilişkindir.
Asıl davada:
Davacı Hasan A.vekili Isparta Aile Mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesinde, taraflar arasında çıkan geçimsizlik nedeniyle davalı tarafından açılan boşanma davası sonucu Sincan Aile Mahkemesince 28.09.2004 gün 2004/622 E., 2004/882 K. sayılı dosyasında bir yıl ayrılık kararı verildiğini, bu süre zarfında tarafların bir araya gelmediklerini ve üç yıldır ayrı yaşadıklarını ileri sürerek fiili ayrılık nedeniyle tarafların boşanmalarına, karar verilmesini istemiştir.
Davalı Sun A., davanın daha önce ayrılık kararı verilen davanın görüldüğü Sincan Aile Mahkemesinde açılması gerektiğinden bahisle yetki itirazında bulunmuş, esas yönünden ise davanın reddini, aksi halde maddi-manevi tazminat, tedbir-yoksulluk ve iştirak nafakası takdirini talep etmiştir.
Birleşen davada:
Davacı Sun A., Üsküdar Nöbetçi Aile Mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesinde, daha önce nafaka artırım davası açtığını ve o davada oğlu ve kendisi için takdir edilen nafaka miktarının 440 YTL olduğunu, ancak günün ekonomik koşulları nedeniyle yeterli olmadığını belirterek oğluna ve kendisine bağlanan nafaka miktarının 750 YTL ye çıkarılmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı Hasan A., davanın reddine karar verilmesini ayrıca davacı ile arasında devam eden boşanma davası ile bu davanın birleştirilmesini istemiştir.
Isparta Aile Mahkemesi dava dilekçesinin yetki yönünden reddine, karar kesinleştiğinde ve süresinde başvurulduğunda dava dosyasının yetkili ve görevli Sincan Aile Mahkemesine gönderilmesine karar vermiş; süresinde başvuru yapılmamasına rağmen yargılamaya Sincan Aile Mahkemesinde devam olunmuştur.
Üsküdar 1.Aile Mahkemesi ise davaların birleştirilmesine, yargılamaya Sincan Aile Mahkemesinin 2008/440 esas sayılı dosyası üzerinden devamına karar vermiştir.
Sincan Aile Mahkemesince, asıl davada boşanma davasının kabulüne, birleşen davada nafaka artırım davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davacı-birleşen dava davalısı vekilinin kusur, nafakalar ve tazminat yönünden temyizi üzerine Özel Dairece; yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçe ile boşanma davası yönünden karar bozulmuştur.
Mahkemece, kararın boşanma hükmü yönünden temyiz edilmediğinden kesinleştiği, bu nedenle de boşanma hükmü ile ilgili temyiz incelemesi söz konusu olamayacağı, gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Hükmü davacı-birleşen dava davalısı Hasan A. temyiz etmiştir.
Davacının yetkili/görevli mahkemeye 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 193.maddesinde öngörülen 10 günlük hak düşürücü süre içinde başvuruda bulunmadığı, bu halde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken yargılamaya devam olunduğu ve boşanma talebinin karara bağlandığı, hususu dosya kapsamı ile belirgin olup; esasen bu konuda mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekmesine karşın, yargılamaya devam olunup asıl davada boşanmaya ve ayrıca yargılama aşamasında birleşen davada da nafakanın kısmen kabulüne karar verilmesi ve bu hükmün sadece asıl dava davacısı-birleşen dava davalısı koca tarafından kusur oranı ve nafaka yönünden temyiz edilmiş olması karşısında; temyiz edenin sıfatına göre boşanma davasının yasal 10 günlük sürede yetkili mahkemeye başvuru yapılmadığı halde yürütülüp karara bağlanmasının, bozma nedeni yapılıp yapılamayacağı, noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile ilgili hukuksal kavram ve kurumların irdelenmesinde yarar vardır:
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 193.maddesi;
"Davacı, iptaline karar verilen dilekçenin yerine yeni bir dilekçe düzenleyip vermek zorundadır.
Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi üzerine davacının karşı tarafa görevli veya yetkili mahkemede tebligat yaptırması zorunludur.
(Değişik üçüncü fıkra: 26/9/2004 – 5236/13 md.) Her iki hâlde kararın kesinleşmesi tarihinden itibaren on gün içinde yeniden dilekçe verilmesi veya yeniden çağrı kâğıdı tebliğ ettirilmesi gerekir.
Aksi takdirde dava açılmamış sayılır. Kanunda belirtilen ayrık hükümler saklıdır.”
hükmünü amirdir.
Anılan madde uyarınca, yetkisizlik/görevsizlik kararı veren mahkeme kararında; dava dosyasının talep halinde görevli/yetkili mahkemeye gönderilmesine, karar vermekle yetinir. Dava dosyasını resen görevli/yetkili mahkemeye gönderemez. Dava dosyasının görevli/yetkili mahkemeye gönderilebilmesi ve davaya görevli/yetkili mahkemede devam edilebilmesi için, davacının görevsizlik/yetkisizlik kararının kesinleştiği tarihten itibaren 10 günlük süre içinde görevli (ya da görevsizlik kararı veren) mahkemeye dilekçeyle başvurması veya çağrı kağıdı çıkartarak tebligat yaptırması gerekir. Aksi halde dava açılmamış sayılır. Görevli mahkemeye başvuru için yasada yer alan 10 günlük süre, hak düşürücü süre niteliğinde olup, mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerekir.
HUMK’nun 193.maddesinde öngörülen 10 günlük hak düşürücü süre dolduktan sonra harç yatırılarak dahi sürenin yeniden ihyası da usule, kanuna ve istikrar kazanmış Yargıtay uygulamalarına göre mümkün değildir.
Öyle ise, yasal hak düşürücü süre içerisinde yetkili mahkemeye başvurulmadığı durumda artık usulüne uygun açılmış, devam eden bir davadan, bu dava nedeniyle verilmiş bir karardan ve dolayısıyla da kararın temyiz edilmeyen kısmının kesinleşmiş olmasından bahsedilemez.
Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.6.2011 gün 2011/4-368 E.,2011/410 K; 09.04.2008 gün ve 2008/15-312 E., 2008/306 K. sayılı kararları da aynı yöndedir.
Konuya ilişkin olarak usuli kazanılmış hak ve bunun istisnalarına gelince:
Usuli kazanılmış hak, Yargıtay'ca bir kararın bozulması ve mahkemece bozma kararına uyulması ya da kararın bir kısmının temyiz edilmemesi halinde, temyiz edilmeyen kısmın veya bozulan kararın bozma sebeplerinin kapsamı dışında kalmış cihetlerinin kesinleşmiş sayılması ve bu yolla davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş çok önemli bir usul hükmüdür.
Bir konunun kısmen temyiz edilmemiş ya da bozma sebebi sayılmamış ve başka sebeplere dayanan bozma kararına mahkemenin uymuş olması halinde, bu durum taraflardan birisi lehine usuli bir müktesep hak meydana getirir ki, kural olarak bu hakkı ne mahkeme ne de Yargıtay halele uğratabilir.
Ne var ki, usuli kazanılmış hakkın istisnasını teşkil eden bir durumun varlığı halinde taraflar yönünden kesinleşmiş olgulardan söz edilemeyeceğinden mahkeme de Yargıtay da bu istisnai durumu gözeterek sonuca varabilecektir.
Hemen belirtmelidir ki, davadaki taleplerden biri hakkındaki Yargıtay’ın bozma kararının kapsamı dışında kalması(Kısmi onama) veya temyiz edilmemiş olması sonucu kesinleşmesi nedeniyle doğan usuli kazanılmış hakkı, maddi anlamda kesin hüküm (m.237) ile karıştırmamak gerekir:
Maddi anlamda kesin hükümde, mahkeme(ve Yargıtay) davadan elini tamamen çekmiş (Dava bitmiş, kesin biçimde sonuçlanmış) durumdadır.
Oysa, davadaki taleplerden biri hakkındaki kararın bozma kararının kapsamı dışında kalması nedeniyle kesinleşmesi halinde, mahkeme davadan elini henüz çekmiş durumda değildir. Böyle bir durumda mahkeme, hakkındaki karar bozulan taleple ilgili olarak davaya devam etmektedir. Bu davada hakkındaki karar kesinleşmiş olan taleple ilgili olarak (Maddi anlamda kesin hüküm nedeniyle değil) usuli kazanılmış hak nedeniyle inceleme yapılamamaktadır. Ancak usuli kazanılmış hakkın istisnalarından birinin varlığı halinde, hakkındaki karar bozmanın kapsamı dışında kalması nedeniyle kesinleşmiş olan talep hakkında da mahkemece inceleme yapılabilir ve yeni bir karar verilebilir (Prof.Dr.Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6.Baskı,cilt 5,s.4770).
Bu husus Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 28.06.1960 tarih, 21/9 sayılı ve 28.04.1959 tarih 13/5 sayılı kararlarında da açıkça benimsenmiştir.
Öyle ise, kararın bir bölümünün temyiz edilmeden kesinleşmesi veya bozma dışı kalması durumunda usuli kazanılmış hakkın istisnalarının var olup olmadığı hususu ulaşılacak sonuca etkilidir.
Usuli kazanılmış hakkın en başta gelen istisnalarından birisi kamu düzenine aykırılıktır.
Kamu düzenine aykırılık, mahkemelerce kendiliğinden gözetilmesi gereken bir husustur. Yüksek Mahkemeler de temyiz incelemesi sırasında bu halin varlığını kendiliğinden gözetmeli ve kamu düzenine aykırılığın tespiti durumunda, temyiz edenin sıfatına bakmaksızın, bu hususu bozma nedeni yapmalıdır.
Nitekim, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 439.maddesinin 07/10/2004 tarih ve 25606 S.R.G. de yayımlanan 26/09/2004 kabul tarihli ve 5236 S.K. nun 16. maddesi ile değiştirilen madde metninde:
“Mahkemei Temyiz iki tarafın temyiz arzuhaliyle layihasında ve cevap layihasında muharrer kaffei itirazat ve müdafaat hakkında esbabı mucibe beyaniyle redden veya kabulen karar vermeğe ve bunları kararına yazmağa mecburdur.
Mahkemei Temyiz iki tarafın iddia ve müdafaatiyle mukayyet olmayıp kanunun sarih maddesine muhalif gördüğü diğer esbaptan dolayı da temyiz olunan kararı nakzedebilir.”
hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, kamu düzenine aykırılığın bulunması hali usuli kazanılmış hakkın istisnası olup; her ne sebeple olursa olsun ister kararın bir kısmı temyiz edilmemiş, isterse bozma kapsamı dışında bırakılmış olsun, dava halen herhangi bir nedenle (vekalet ücreti, faiz vs.) derdest olmakla kamu düzenini ilgilendiren konularda mahkemece her zaman inceleme yapılabilir ve yeni bir karar verilebilir.
HUMK’ nun 193.maddesinin açıklanan hükmü de kamu düzenine ilişkin hükümlerden olmakla yargılamanın her aşamasında re’sen nazara alınması gerekir ve bu hüküm usuli kazanılmış hakkın istisnasıdır.
Eldeki dosyada da, yetkisizlik kararının kesinleştiği tarihten itibaren HUMK’nun 193.maddesinde açıklanan prosedüre uygun şekilde ve yasal hak düşürücü süre niteliğindeki 10 günlük süre içerisinde dilekçe verilmediği veya çağrı kağıdı tebliğ ettirmek için bir başvuru yapılmadığı anlaşıldığından, mahkemece kendiliğinden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla esasa ilişkin hüküm kurulmuş olması açıkça kamu düzenine aykırılık teşkil etmektedir. Dolayısıyla temyiz edenin sıfatına ya da bu yönün temyiz edilip edilmediğine bakılmaksızın kamu düzenine aykırı bu hususun varlığının ve sonuçlarının gözetilmesi ve buna göre bir karar verilmesi gerekir.
Hal böyle olunca; yerel mahkemece, hak düşürücü süre içinde yetkili mahkemeye başvurulmamış olması nedeniyle boşanma davasının açılmamış sayılmasına karar vermek gerekirken, açıklanan hususlar göz ardı edilerek esasa ilişkin hüküm kurulması doğru değildir.
O halde, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davacı-Davalı Hasan A. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 18.01.2012 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar
MUHALEFET ŞERHİ
Somut olayda davacı tarafça boşanma hükmünün temyiz edilmediği bu nedenle davanın boşanma yönünden kesinleştiği, davacının boşanmaya bağlı talepler olan maddi ve manevi tazminat ile yoksulluk nafakasına hükmedilmesi yönünden kararı temyiz ettiği tartışmasızdır. Boşanma kararının kesinleşmesi nedeniyle davacının taleplerinin boşanmaya bağlı yoksulluk nafakası ile maddi ve manevi tazminata ilişkin fer’i hükümlerin temyiz edilmesinden dolayı Yargıtay’ca kesinleşen boşanma hükmüyle ilgili kamu düzeni gerekçesiyle re’sen temyiz incelemesi yapılıp yapılamayacağı Yüksek Daire ile Mahkeme arasındaki ihtilafın özünü teşkil etmektedir. Mahkemece boşanma davalarında hükmün boşanma kararını içermesi boşanma kararının temyiz edilmemesi durumunda fer’i taleplerin ayrıca temyiz konusu yapılması halinde artık ortada boşanma hükmünün kesinleşmiş olması nedeniyle sadece fer’i taleplerin incelenebileceği kabul edilmiş, Yüksek Dairece ise boşanma ilamının kamu düzeni nedeniyle re’sen incelenebileceği kabul edilmiş ve bu yönden hüküm bozulmuştur.
İhtilafın özü temyiz talebine konu olmayan bir hükmün veya bir talebin kamu düzeni gerekçesiyle temyiz mahkemesince re’sen incelenip incelenemeyeceğine ilişkindir. Gayrimenkul hukukuna ilişkin bir örnek vermek gerekirse temyiz edilmeyen parseller yönünden Yargıtay’ca kamu düzeni nedeniyle temyiz incelemesi yapılıp yapılmayacağı sorunun gayrimenkul hukuku uygulamasına yansımasıdır.
Yargıtay’ın temyiz talebiyle bağlı olduğu ancak temyiz nedenleriyle bağlı olmadığı tarafların temyiz talebine konu olmayan hükmün hiçbir gerekçeyle temyiz incelemesinin ve temyiz davasının konusunu teşkil edemeyeceği kabul edilmiştir. Zira Yargıtay, tarafların bildirdiği temyiz sebepleri ile bağlı değilse (HUMK.m.439.,II) de tarafların temyiz talebi ile bağlıdır. Yani, kısmi temyiz halinde, Yargıtay, hükmün temyiz edilmeyen (ve bu nedenle kesinleşen) bölümü hakkında temyiz incelemesi yapamaz ve hükmün temyiz edilmeyen bölümünü bozamaz. Kısmi temyiz halinde, HUMK. m. 439, II hükmü, hükmün yalnız temyiz edilen bölümü hakkında uygulanır. Yargıtay hükmün temyiz edilmeyen bölümünü bozamayacağı gibi, yerel mahkeme de (temyiz edilen bölümün bozulması üzerine yapacağı tahkikat sonunda) hükmün temyiz edilmeyen (ve bu nedenle kesinleşmiş olan) bölümü hakkında yeni bir karar veremez.
Diğer yandan, temyiz talebi dışında kalan bölüm yönünden karşı taraf yararına usuli müktesep hak mı oluştuğu yoksa kesin hüküm mü oluştuğu konusu da ihtilafın çözümünde önem taşımaktadır. Boşanma hükmü yönünden görülmekte olan bir dava mevcut olmadığına ve boşanma hükmü temyiz talebine de konu olmadığına göre taraflar arasında boşanma yönünden kesin hüküm oluşmuştur. Temyiz talebine hiç konu edilmemiş olan boşanma yönünden usuli müktesep hak oluştuğu ve kamu düzeninin de bunun istisnasını oluşturduğu gerekçesiyle bir yorum yapılmasına usul hükümleri cevaz vermez. Temyiz talebine konu olmayan boşanma ilamı yönünden oluşan hukuki durum usuli müktesep hakkı değil kesin hükmü oluşturur ve kamu düzeni de kesin hükmün istisnasını teşkil edemez. Bu nedenle boşanma hükmünün veya bizim örneğimizde olduğu gibi temyiz edilmeyen parselin temyiz incelemesinin yapılması mümkün değildir. Aksine kesin hüküm usuli kazanılmış hakkın istisnasıdır. Ne Yargıtayca ne de Mahkemece kesin hüküm oluşmuş bir konuda, üstelik talep olmaksızın kamu düzeni gerekçesiyle re’sen temyiz incelemesi yapılmasının mümkün olamayacağı gerek yasa metni gerekse doktrin ve uygulamanın incelenmesi sonucu kabul edilmesi gereken açık ve kesin bir ilkedir.
Açıklanan gerekçelerle kesinleşmiş ve taraflarca temyiz edilmemiş olan boşanma hükmünün kamu düzeni nedeniyle temyiz incelemesine konu edilemeyeceği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki düşüncesine muhalifim.
Full & Egal Universal Law Academy