Taraflar arasındaki “şikayet yoluyla takibin iptali” talebinden dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 5. İcra Hukuk Mahkemesi'nce talebin kabulüne dair verilen 19.02.2010 gün ve 2010/251 E. 2010/315 K. sayılı kararın incelenmesi davalı- alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 23.11.2010 gün ve 2010/13828 E. 2010/27228 K. sayılı ilamı ile;
“…Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe konu 30.07.2008 keşide tarihli çekte keşide yeri ile muhatap banka aynı yer olduğundan TTK'nun 708. maddesi gereği 10 günlük ibraz süresinin de ilave edilmesi ile 6 aylık zamanaşımı süresinin dolması halinde TTK'nun 726. maddesi gereğince çek zamanaşımına uğrar.
Somut olayın incelenmesinde; takip dayanağı çek yasal süresi içerisinde, 31.07.2008 tarihinde icra takibine konu edilmiş, borçlu şikayeti üzerine çek aslı kasada olmadığından bahisle ödeme emrinin iptaline 25.09.2008 tarihinde karar verilmiştir. Ancak, 06.10.2008 tarihli İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı teslim ve tesellüm tutanağında belirtildiği gibi çek aslı Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiğinden ve de bu durum mücbir sebep sayılacağından alacaklının cebri icrayı sürdürme iradesini göstermediğinden söz edilemez. Bu bağlamda incelenen icra dosyasında alacaklının takip işlemi niteliğinde bulunan işlemleri de nazara alındığında takibi sürdürdüğü görülmektedir.
Mahkemece yapılması gereken iş; duruşma açılıp yukarıda belirtilen hususlar incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile evrak üzerinde sonuca gidilmesi isabetsizdir…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Talep, takibin zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle kambiyo senetlerine mahsus yolla yapılan icra takibinin iptali istemine ilişkindir.
Talepte bulunan-borçlu vekili talep dilekçesinde özetle, ibraz tarihinden itibaren altı ay geçmekle zamanaşımı gerçekleştiğinden çek vasfını yitiren senede dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus yol ile takip yapılamayacağını belirterek takibin iptalini talep etmiştir.
Yerel Mahkemece, evrak üzerinden yapılan inceleme ile, takip dosyasında alacaklı tarafça 18.11.2008 tarihinden sonra ilk defa 05.02.2010 tarihinde işlem yapıldığı, takibin aradaki zamanda düştüğü gerekçesiyle TTK 726. maddesi uyarınca zamanaşımı itirazının kabulüne ve İİK 33/3 maddesi uyarınca talepte bulunan-borçlu yönünden icranın geri bırakılmasına karar verilmiştir.
Alacaklı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçe ile bozulmuş, Mahkemece önceki gerekçe tekrarlanarak, ayrıca aynı takip ve takip dayanağı çeke ilişkin olarak verilen ve onanan karar emsal olarak gösterilmek suretiyle direnilmiştir.
Direnme kararı alacaklı vekili tarafından temyiz edilmektedir.
Uyuşmazlık, çeke dayalı takipte çek aslının takip dosyasında değil, hazırlık soruşturması nedeniyle C. Savcılığında bulunmasının mücbir sebep teşkil edip etmeyeceği ile varılacak sonuca göre takibin düşüp düşmediği noktalarında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere, kambiyo senetleri hakkındaki özel takip usulleri 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 167 ve devamı maddelerinde; haciz yoluyla takip 168 ve devamı maddelerinde; bu takip şekline ilişkin borca itiraz 169-169/a maddelerinde; imzaya itiraz 170. maddesinde, borçlunun kambiyo hukuku bakımından şikayeti ise İİK.170/a maddesinde düzenlenmiştir.
2004 sayılı Kanunun “Borca itiraz” başlıklı 169. maddesi;
“Madde 169 – (Değişik: 18/2/1965 - 538/82 md.)
Borçlu, 168 inci maddenin 5 numaralı bendine göre borca karşı yapacağı itirazını bir dilekçe ile tetkik merciine bildirir. Bu itiraz satıştan başka icra takip muamelelerini durdurmaz.” hükmünü içermektedir.
Anılan Kanunun uyuşmazlığa ilişkin “İtirazın incelenmesi” başlıklı 169/a maddesi;
“Madde 169/a – (Ek: 18/2/1965 - 538/83 md.)
(Değişik birinci fıkra: 17/7/2003-4949/46 md.) Tetkik mercii hâkimi, itiraz sebeplerinin tahkiki için iki tarafı en geç otuz gün içinde duruşmaya çağırır. Hâkim, duruşma sonucunda borcun olmadığının veya itfa veya imhal edildiğinin resmî veya imzası ikrar edilmiş bir belge ile ispatı hâlinde itirazı kabul eder. Tetkik mercii hâkimi yetki itirazının incelenmesinde taraflar gelmese de gereken kararı verir.
(Değişik ikinci fıkra: 17/7/2003-4949/46 md.) Tetkik mercii hâkimi, borçlunun itiraz dilekçesine ekli olarak ibraz ettiği belgelerden borcun itfa veya imhal edildiği veya senedin metninden zamanaşımına uğradığı veya borçlunun borçlu olmadığı yahut icra dairesinin yetkili olmadığı kanaatine varırsa, daha evvel itirazın esası hakkındaki kararına kadar icra takibinin muvakkaten durdurulmasına karar verebilir.
(Değişik : 9/11/1988 - 3494/32 md.) Borçlunun ibraz ettiği belge altındaki imza alacaklı tarafından inkar edilirse, merci hakimi, 68/a maddesindeki usule göre yapacağı inceleme neticesinde imzanın alacaklıya ait olduğuna kanaat getirdiği takdirde, borçlunun itirazının kabulüne karar verir ve alacaklıyı, sözü edilen belgenin taalluk ettiği değer veya miktarın yüzde onu oranında para cezasina mahküm eder.Alacaklı birinci fıkra gereğince çağrıldığı duruşmaya gelmediği takdirde merci hakimi alacağın itiraz edilen kısmı için icranın muvakkaten durdurulmasına karar verir. Bunun üzerine alacaklı en geç altı ay içinde merci önünde duruşma talep ederek makbuz altındaki imzanın kendisine ait olmadığını ispat etmek suretiyle, takibin devamına karar alabilir. Merci, imzanın alacaklıya ait olmadığına karar verirse borçluyu, sözü edilen belgenin taalluk ettiği değer veya miktarın yüzde onu oranında para cezasına mahküm eder.
Merci hakimi, borçlunun zamanaşımı itirazını alacaklının ibraz ettiği kambiyo senedindeki tarihe göre varit görür ve alacaklı da zamanaşımının kesildiğini veya tatil edildiğini resmi veya imzası ikrar edilmiş bir belge ile ispat edemezse, itirazın kabulüne; aksi halde reddine karar verir.
İtirazın kabulü kararı ile takip durur. Alacaklının genel hükümlere göre dava açmak hakkı mahfuzdur. Alacaklı, genel mahkemede dava açarsa, inkar tazminatı ve para cezasının tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve bu davayı kazanırsa hakkında verilmiş olan inkar tazminatı ve para cezası kalkar.
(Ek fıkra: 9/11/1988 - 3494/32 md.) (Değişik birinci cümle: 17/7/2003-4949/46 md.) Borçlunun itirazının tetkik merciince esasa ilişkin nedenlerle kabulü hâlinde kötü niyeti veya ağır kusuru bulunan alacaklı, takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere; takip muvakkaten durdurulmuş ise bu itirazın reddi hâlinde borçlu, diğer tarafın isteği üzerine takip konusu alacağın yüzde kırktan aşağı olmamak üzere tazminata mahkûm edilir. Borçlu, menfi tespit ve istirdat davası açarsa yahut alacaklı genel mahkemede dava açarsa, hükmolunan tazminatın tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve dava lehine sonuçlanan taraf için, daha önce hükmedilmiş olan tazminat kalkar.” şeklinde düzenlenmiştir.
Yasal mevzuatın ışığında uyuşmazlığa etkili somut olay özelliklerinin ortaya konulmasında da yarar vardır;
Uyuşmazlığa konu kambiyo senetlerine mahsus icra takibi, 18.08.2008 tarihinde alacaklı tarafından başlatılmıştır. Borçlu şirket 04.09.2008 tarihinde icra mahkemesine çek aslının icra kasasında olmadığı şikayetinde bulunmuş, icra mahkemesince 25.09.2008 tarihli karar ile şikayet kabul edilerek, borçluya gönderilen ödeme emri iptal edilmiştir. Borçlu 18.11.2008 tarihinde icra müdürlüğüne başvurarak çek aslının Savcılığa teslim edildiğini, çek aslının ibrazının mümkün olmadığını belirterek borçluya ödeme emri tebliği talep edilmiş, aynı günlü icra müdürü kararı ile bu talep reddedilmiştir. Aynı gün alacaklı bu kez çek aslının İstanbul C. Başsavcılığından celbini talep etmiş ve bu talep icra müdürlüğünce kabul edilerek savcılığa yazı yazılmıştır. İstanbul C. Başsavcılığınca 26.11.2008 tarihinde verilen cevabi yazıda; sözkonusu çekin savcılıkta bulunduğu, bilirkişi incelemesi yaptırılmadığından çekin emanette bulunması gerektiği, çek aslının emanet memurluğundan incelenip iade edilmek üzere istendiğinde gönderileceği, şeklinde cevap verildiği, daha sonra 05.02.2010 tarihinde alacaklı tarafından icra müdürlüğüne başvurularak, emanet memurluğundan çek aslının gönderilip gönderilemeyeceğinin sorulması talep edilmiştir.
Öncelikle belirtilmelidir ki, borçluya yöntemince ödeme emri tebliğ edilmediği için, borçlunun zamanaşımı başvurusu takip öncesi zamanaşımına ilişkindir.
Bu nedenle, mahkemenin talebin, takip sonrası zamanaşımına ilişkin olduğu yönündeki kabulü isabetsiz ise de, C. Savcılığına yazılan yazıya 26.11.2008 tarihinde cevap verilmesine rağmen alacaklı bu yazı gereğini altı aylık süreden çok sonra 05.02.2010 tarihinde icra müdürlüğüne başvurarak talep etmiştir. Buna göre, somut uyuşmazlık yönünden 26.11.2008 tarihi ile 05.02.2010 tarihi arasında altı aylık takip öncesi zamanaşımı süresi fazlasıyla geçmiştir.
O halde, İİK’nun 71 ve 33/a maddesi değil, İİK’nun 169/a-2 maddeleri uygulanmalı ve icranın geri bırakılması değil, İİK 169/a-2 maddesi uyarınca takibin durdurulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
Hal böyle olunca, mahkemece sonuçta takibin zamanaşımına uğradığının kabulüne yönelik hüküm kurulduğundan, direnme kararı sonucu itibariyle doğru olup, yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile onanmalıdır.
S O N U Ç : Davalı-alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçe ile ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 2004 sayılı İcra Ve İflas Kanunu'na 5311 sayılı Kanunun 29. maddesi ile eklenen “Geçici Madde 7” atfıyla aynı Kanunun 366. maddesi uyarınca tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 13.03.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy