Taraflar arasındaki "elatmanın önlenmesi ve ecrimisil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Şişli 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 09.09.2009 gün, 2008/186 E.-2009/391 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 01.3.2010 gün, 2010/987 E.-2251 K. sayılı bozma ilamı ile;
(...Dava, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişme konusu 1 parsel sayılı taşınmazın arsa vasfı ile tapuda kayıtlı olduğu, taşınmazda davacı Harun’un ve davalının murisinin paydaş olduğu anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, Dava konusu bölümün, kaçak olarak inşa edilmiş olması, imar mevzuatını ilgilendirir. Çekişme konusu taşınmazın paydaşlarının, taşınmazın bütünleyici parçası haline gelen binadaki paydaşlıktan kaynaklanan haklarını bertaraf etmez. Bununla birlikte, yüklenicinin arsa maliki aleyhine açtığı davada çekişmeli bölümün kat karşılığı inşaat sözleşmesi açısından hukuksal durumu ve konumu tartışılmış olup, o nedenle eldeki dava için kesin hüküm teşkil etmesi mümkün değildir.
Öte yandan, dosyada mevcut, 04.05.2009 tarihli karşılık yazıda, çekişmeli taşınmazla ilgili olarak yeni bir imar durumunun benimsendiği de anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şüyuun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K. nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şüyuun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında M.K. nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K’nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda araştırma ve soruşturma yapılması, bu arada sözü edilen 04.05.2009 tarihli karşılık yazının da nazara alınarak, yeni imar durumu muvacehesinde değerlendirme yapılmak suretiyle, hâsıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması doğru değildir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Davacı, İstanbul, Şişli, Mecidiyeköy, 9089 Ada, 1 parsel sayılı taşınmazda inşa edilen binanın çekme katına isabet eden 11/100 payı yüklenici dava dışı Ahmet’ten satın aldığını, ancak daireye davalının haklı ve geçerli bir hukuki sebebe dayanmaksızın müdahale ettiğini ileri sürerek, elatmanın önlenmesine ve ecrimisile karar verilmesini istemiştir.
Davalı, taşınmazın murisi Eyüp’e ait olduğunu, yüklenicinin açmış olduğu elatmanın önlenmesi davasının reddedildiğini ve kesinleştiğini, fuzuli şağil durumunda olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının pay satın aldığı, yüklenicinin, davalının murisi ve davalı hakkında açmış olduğu davanın reddedilerek kesinleştiği, bu davada verilen kararın davacı için de kesin hüküm niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıda belirtilen bozma ilamında açıklanan nedenlerle karar bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, önceki karardaki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiş, direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının bayii tarafından açılan ve retle sonuçlanan Şişli 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/88 E- 2005/242 K. sayılı elatmanın önlenmesi davasının, eldeki dava yönünden kesin hüküm oluşturup oluşturmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Bu aşamada öncelikle kesin hüküm müessesesinin niteliği ve özelliği üzerinde durulmasında yarar vardır.
Bilindiği üzere; kesin hükmün amacı, kişiler arasındaki uyuşmazlıkların kesin bir şekilde çözümlenmesidir. Kesin hüküm, hem kişiler hem de Devlet için hukuksal durumda istikrar sağlar. Maddi anlamda kesinlik yargısal kararlara tanınan yasal gerçeklik niteliğindedir. (Burhan Gündoğan Medeni Usul Hukukunda Kesin Hüküm İtirazı Ankara 1960)
Bu bağlamda, dava konusu uyuşmazlığın daha önce bir kesin hüküm ile çözümlenmiş olması olumsuz dava şartıdır. Birinci dava ile ikinci davanın müddeabihlerinin (konusunun) yani dava ile elde edilmek istenen sonucun aynı olması, dava sebeplerinin yani davanın dayandığı olayların aynı olması ve davanın taraflarının aynı olması halinde maddi anlamda kesin hüküm oluşur. (1086 sayılı H.U.M.K.'nun 237. 6100 sayılı H.M.K.'nun 303. maddesi). ) Yargısal kararlara tanınan bu yasal gerçeklik niteliğinden dolayı, aynı konuda yeni bir dava açılamaz. Açılırsa da bu dava dinlenmez, dava koşulu yokluğundan reddedilir.
Diğer taraftan, davacı, dava nedenini yani dayandığı olayları bildirmekle yetinir. Bu olaylara uygulanacak hukuk kurallarını bulmak ve uygulamak, başka bir söyleyişle bu olayların hukuksal niteliğini ve nedenini tayin etmek Türk yasalarını kendiliğinden (re’sen) uygulamakla yükümlü olan (HUMK. M 76-HMK m 33) hâkime aittir. Kesin hüküm bakımından davanın gerçek nedeni dayanılan olaylardır. Aynı olaylara dayanılarak(aynı yanlar ve ayrı konuda) ikinci bir dava açılırsa, iki davanın nedeni aynı olacağından, ikinci dava kesin hüküm nedeni ile reddedilir. Buna karşılık aynı yanlar arasında aynı konuda açılan ikinci davanın dayandığı olayları, birinci davada ileri sürülen olaylardan farklı ise, birinci dava sonucunda alınan hüküm, ikinci davada kesin hüküm oluşturmaz ve ikinci dava görülebilir. Çünkü iki dava arasında neden birliği yoktur. (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Baskı Cilt 5, 2001, S.4979 vd. - Y.H.G.K.’nun 20.12.2002 gün ve 2002/3-1088-1088 sayılı kararı)
Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, mahkemece kesin hüküm olarak kabul edilen Şişli 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/88 E- 2005/242 K. sayılı dosyasında, eldeki davanın davacısının pay satın aldığı yüklenici Ahmet tarafından taşınmazda paydaş bulunan Eyüp mirasçıları aleyhine, 9089 Ada, l Parsel sayılı taşınmaz ile ilgili olarak Bakırköy 11. Noterliğinde 28.03.1995 tarih 16386 yevmiyeli "düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat ve Satış Sözleşmesi" ile bu sözleşmeye ek Beyoğlu 32.Noterliğinde 09.11.1995 tarih 30242 yevmiyeli "Sözleşme ve taksim Mukavelesi " yapıldığı ve bu sözleşmelere uygun olarak dairelerinin davalıya teslim ettiğini, taraflar arasında yapılmış olan ek sözleşme gereği rızai taksim sonucu çekme kattaki (7 normal kat) 9 nolu 11/100 arsa paylı meskenin yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığını, buna rağmen 9 nolu bağımsız bölümün haklı bir neden olmaksızın kullanıldığını ileri sürerek arsa malikine karşı elatmanın önlenmesi isteğiyle dava açıldığı, mahkemece yapılan yargılama sonucu 08.04.2003 tarihli kararla elatmanın önlenmesi davasının kabulüne karar verildiği, temyiz üzerine Yargıtay l5. Hukuk Dairesinin 08.04.2004 tarihli ilamı ile dava konusu olan çekme katın imara aykırılığı sebebiyle yıkım kararı kapsamında kalan bölümde olduğu, 3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca her türlü inşaatın projesine uygun olarak yapılmasının zorunlu olduğundan yapıdaki çekme katın kaçak olduğu, kaçak oluşu sebebiyle yıkımı gereken bu bölümün ekonomik değeri olduğunun düşünülemeyeceği, mahkemelerce yasaya aykırılığın devamını sağlar biçimde bu gibi yerlerde mülkiyet iddiası dinlenemeyeceğinden davanın reddine hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulduğu, mahkemece de usul ve yasaya uygun bulunan bozma ilamına uyularak açılan davanın reddine karar verildiği, kararın Yargıtay 15. hukuk Dairesince 25.01.2007 tarihinde onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, bir kısım üyelerce; dava konusu bağımsız bölüm ile ilgili olarak davacının bayii olan yüklenici tarafından açılan davanın eldeki dava yönünden kesin hüküm oluşturacağı, yerel mahkeme kararının yerinde olduğu, onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de Hukuk Genel Kurulunun çoğunluğunca bu görüşe itibar edilmemiştir.
Hukuk Genel Kurulunun çoğunluğunca; yüklenicinin arsa maliki aleyhine açtığı davada çekişmeli bölümün kat karşılığı inşaat sözleşmesi açısından hukuksal durumu ve konumunun tartışıldığı, bu nedenle çekişme konusu 9 nolu bağımsız bölümün kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kime ait olacağı yönünden, kararın taraflar açısından kesin hüküm oluşturacağı, ancak davalının satın aldığı payın hangi bağımsız bölüme ait olacağı yönünden anılan ilamda değerlendirme yapılmadığı için davacı payının 9 nolu bölümü kapsayıp kapsamadığı yönünden kesin hüküm oluşturmayacağı, bu nedenlerle işin esasına girilerek Özel Daire bozma ilamında belirtilen şekilde paydaşlar arası elatmanın önlenmesi yönünden gerekli araştırma ve inceleme yapılması gerekirken, yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan kesin hüküm varlığından bahisle hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle direnme kararı yukarıda belirtilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı kanunun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 03.04.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dosya kapsamından dava dışı yüklenici Ahmet Yazbahar ile Davanın murisi Eyüp Şişman arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği,daha önce yüklenicinin kendisine ait olduğunu iddia ettiği 7. katta bulunan 9 nolu olarak adlandırdığı mesken ile ilgili olarak el atmanın önlenmesi istemi ile dava açtığı, mahkemece davanın kabul edildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15.H.D.ce isteme konu yerin kaçak olduğu, yıkım karan bulunduğu, mülkiyet iddiasının dinlenemeyeceği gerekçesi ile kararın bozulduğu, mahkemece bozmaya uyularak davanın reddedildiği, kararın kesinleştiği, yüklenicinin 11/100 payı eldeki dosyanın davacısına sattığı bu kez satın alan davacının aynı arsa sahibine aynı taleple dava açtığı anlaşılmaktadır. Yerel mahkeme ile Yüksek daire arasındaki uyuşmazlık gündemde de açıklandığı üzere dava dışı yüklenici tarafından açılan davanın eldeki dava açısından kesin hüküm oluşturup oluşturmadığı konusundadır.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle davacının sıfatı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekir. Davacının, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciden pay satın alan ÜÇÜNCÜ KİŞİ konumunda olduğu ihtilafsızdır. Gerek Yargıtay Yüksek 14.HD'nin gerekse 15.HD'nin içtihatlarında da kabul edildiği üzere arsa sahibi ile yüklenici arasında kat karşılığı inşaat yapılması hususunda sözleşme düzenlendiğinde ve sözleşme koşulları yerine getirildiğinde yüklenici kişiselsel hak kazanır ve bu kişisel hakka dayanarak arsa sahibinden inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin mülkiyetlerinin adına nakledilmesini isteyebilir veyahut B.K.162 ve onu izleyen maddeleri hükmünce arsa sahibinin rıza ve muvafakatini almaya gerek görmeden söz konusu kişisel hakkını üçüncü kişilere temlik edebilir. Üçüncü kişi ise yüklenicinin HALEFİ olarak gerek akidi olan yükleniciye ve gerekse arsa sahibine karşı temellük ettiği kişisel hakkı ileri sürme olanağına sahiptir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, arsa sahibi tarafından yükleniciye ya da onun istemiyle üçüncü kişi ve kişilere yapılan taşınmaz ya da taşınmaz payı temliki, "avans" niteliğinde olup; yüklenici yüklendiği karşı edimini ifa ettiği oranda "şahsi hak" elde edebilir ve ancak kazandığı şahsi hakkını üçüncü kişilere temlik edebilir. Yüklenici, tüm edimlerini ifa ettiği takdirde ve sözleşmenin de ifa ile sonuçlanması durumunda şahsi hakkı, ayni hakka dönüşür. Kaçak ya da inşaat halindeki yapı ile ilgili yükleniciden pay iktisap eden üçüncü kişiler, Türk Medeni Yasası'nın 1024. maddesi ve aynı Kanun'un 1023. maddesi hükmünden yararlanamaz.(Emsal Yargıtay 15.HD 17.06.2010 T 2009/1989 E., 2010/3468 K, Yargıtay 15.HD 07.03.2011 T 2010/646 E., 2011/1336 K ) İnşaatın hukuki anlamda teslimine kadar arsa sahibi avans olarak verdiği payları geri alma hakkına sahiptir. Hukuki teslim ise yapılan inşaatın yasal mevzuata uygun olarak bitirilmesi (iskan izninin alınması)halinde gerçekleşmiş sayılır.
Somut olayda davacı yüklenicinin HALEFİ sıfatına sahiptir.İşte bu noktada kesin hükmün paydaş için de kabulü gerekir.Zira Yüksek 20.HD'nin 1.10.2009 tarihli 2009/10576 E., 2009/14061 K. sayılı ilamında ve Yüksek l.HD'nin 3.2.2009 tarihli 2008/10066 E., 2009/1247 K sayılı ilamlarında kural olarak satın alan kişiler yönünden de aynı gayrimenkulun önceki maliki ile üçüncü kişi arasında görülen davanın kesin hüküm oluşturacağı kabul edilmiştir. Sayın çoğunluk ta bu konuda hem fikirdir.
Olayda tartışılması gereken en önemli husus davaya konu gayrimenkulun hukuki durumu ile ilgilidir.Bilindiği üzere; 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca istisnalar dışında tüm yapıların inşaatına başlamadan önce ruhsat alınması zorunludur. Buradaki ruhsat kavramından arsa üzerine imar koşullarına uygun bir bina yapılabilmesi için yetkili merciin verdiği izin belgesini anlamak gerekir (inşaat ruhsatı). Yasa gereğince inşaat başlamadan önce yüklenicinin çizdirerek Belediyeye verdiği ve onun onayladığı tüm projeler ruhsatın ekidir. Başlangıçta ruhsat alması zorunlu olan yüklenici işin devamı sırasında da inşaatı ruhsat ve eklerine uygun meydana getirmek zorundadır.Ruhsat almadan veya ruhsat alınmakla birlikte ruhsata (projeye) aykırı olarak yapılan inşaat uygulamadaki deyimiyle "kaçak inşaat" dır. Bu gibi yapılarda imara aykırılık giderilemiyorsa, inşaatın İmar Kanunu'nun 32. maddesine göre yıkımına karar verilir. 42. maddeye göre de inşaat sahibi hakkında cezai yaptırım uygulanır. İmar Kanunu hükümleri kamu düzenine ilişkindir. Hakim tarafından resen gözetilmesi, taraflar ileri sürmeseler bile doğrudan gözetilerek eldeki olaya uygulanması gerekir.
Bu kısa açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakılırsa; Her şeyden önce davacı, yüklenicinin avans olarak aldığı tapu payına göre eldeki davayı açmıştır. Ayni hakkının gerçekleştiğinin kabulü ve korunabilmesi için dava dışı yüklenicinin ediminin tamamını yerine getirmiş olması gerekir. Oysa bina kaçak olup hakkında yıkım kararı bulunmaktadır. Dava konusu gayrimenkul sıradan herhangi bir arsa yada tarla olmayıp insanların ikamet etmesi için planlanmış çok katlı bir binadır. Bu nedenle klasik anlamda paylı mülkiyete ilişkin kuralların bu tür bir yapıda tartışılması olanaksızdır. Henüz avans niteliğinde payı bulunan davacının olayda korunması gereken menfaati yoktur. Zira hiçbir hak yaşam hakkından daha değerli değildir. Deprem gerçeği ile yaşadığımız ülkemizde yapılan binaların yasal mevzuata uygunluğunu sağlamak zorunludur.
Ortada yetkili merciin yıkım kararı ve cezai yaptırım uyguladığı "kaçak" bir bina ve binanın hayali (9) numaralı bağımsız bölümünde çekişme çıkartan taraflar vardır.( 9) numaralı bağımsız bölüm binada kat irtifakı kurulmadığından, bu hali ile kurulması da mümkün olmadığından hukuken yok hükmünde olan fakat fiili durum yaratılarak meydana getirilmiş, esasen İmar Yasası'nın varlığını "suç" kabul ettiği bir yerdir.
İmara aykırı ve yasaların suça konu olmasından ötürü yıkımını emrettiği, hakkında yıkım kararı bulunan ve yıkım işlemlerine başlanan bir yapının ekonomik değerinden söz edilemez. Böylesine bir yerde mülkiyet iddiasına dayanılamayacağı gibi eksik ve ayıplı işler nedenlerine dayalı iddianın da dinlenme olanağı yoktur. Aksinin kabulü halinde yasaya aykırı davranılarak yaratılan fiili durum korunacak hukuka aykırılığın devamı mahkemeler eliyle sağlanmış olacaktır. Olayda henüz gerçek anlamda ayni hakkı oluşmamış avans niteliğinde pay sahibi olan davacının da kaçak olduğu anlaşılan binada korunmaya değer bir hakkı oluşmamıştır. Her ne kadar Yüksek Dairenin bozma ilamında imar durumunda değişiklik olduğu bunun da değerlendirilmesi gereğine işaret edilmiş ise de binayı imara uygun hale getirmek yükümlülüğü dava dışı yükleniciye ait olup, davacının olsa olsa yükleniciye rucü etme hakkı bulunmaktadır. Diğer taraftan sayın çoğunluğun kabulüne göre değerlendirme yapılırsa henüz kat irtifakı kurulmamış binada kararın infazı da mümkün olamayacaktır. Zira davacı talebini açıkça (9) nolu bağımsız bölüme ait pay olarak açıklamış olup, hukuken olmayan bir bağımsız bölümün mevcut binada Sayın çoğunluğun belirttiği koşullarda değerlendirilmesi de mümkün değildir. Bu neden ile mahkemenin direnme kararı yerinde olduğundan sayın çoğunluğun değişik bozma görüşüne katılamıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy