Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 6. İş Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.12.2009 gün ve 2007/503 E. 2009/658 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 20.09.2011 gün ve 2010/16691 E. 2011/32493 K. sayılı ilamı ile;
(…Davacı işçi 26.10.1999 tarihinden itibaren davalı şirkette kısmi, süreli iş sözleşmesi ile kasiyer olarak çalışmaya başladığını ve halen de çalışmasını sürdürdüğünü, statüsüne rağmen haftanın 4 gününde 4’er saat ve 2 gününde de 1 saat ara dinlenmesi dışında 8,5’ar saat çalıştığını, toplam çalışma süresinin aylık 130/135 saatten fazla olduğunu, bu çalışma düzeninde normal çalışan durumunda ve tam gün çalışma pozisyonunda bulunduğunu, bu hali ile de işyerinde TİS yapmaya yetkili Sendika üyesi olması nedeniyle, TİS ile sağlanan haklardan yararlandırılması gerektiğini, ancak bu haklarının verilmediğini, konu ile ilgili olarak İş Müfettişliğince düzenlenen raporla, bu haklardan yararlandırılması gerektiğinin tespit edildiğini beyanla ikramiye, yakacak yardımı, giyim yardımı, gıda yardımı, izin ve bayram harçlıkları ile hafta tatili ücreti alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren davacının part-time kasiyer işçi olarak çalışması itibariyle, bu statüye uygun TİS hükümlerinden yararlandırıldığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının tam süreli olarak çalıştırıldığı, bu durumun aynı statüde çalışan bir işçinin açtığı davada belirlendiğini ve Bölge Çalışma Müdürlüğüne yapılan başvuru üzerine de tespit edildiği gerekçesiyle isteklerin kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Uyuşmazlık davacının tam süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışıp çalışmadığı ve işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ile bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup İş Hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir.
Bahsi geçen ilke eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke hakların sınırlandırılmasına yerine korunmasına hizmet eder.
Eşitlik İlkesi ise en temel anlamda Anayasa’nın 10.ve 55. maddelerinde de ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyi’nin 2006/54/EC Sayılı Direktifi’nin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15.maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden, işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna rağmen eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiş, ancak “esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı Dairemiz kararlarında vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).
İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez (Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).
4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir.
Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
5. maddenin 2. fıkrasında ise, tam süreli - kısmi süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüştür.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesini 3. fıkrasında cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcunun varlığı özel olarak vurgulanmıştır. İşverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 4. ve 5. fıkralarında ise işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yasağından söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim vb. ödemleri de kapsadığı açıktır.
Bundan başka 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. ve 18/III. maddede sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık korunmamalıdır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkanı bulunmaktadır.
İş Kanunu’nun 5. maddesi emredici nitelikte olduğundan anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut olayda davacı işçinin haftada 30 saati aşan çalışmalarının varlığı kanıtlanmıştır. Bu durumda tam süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştığının kabulü ile sonuca gidilmesi yerindedir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda haftada 30 saatin biraz üzerinde çalışan davacı ile 45 saat çalışanın aynı sosyal hakları almasının beklenemeyeceği gerekçesiyle 45 saat çalışan işçiye göre haftalık çalışma süresinin oranlanması yoluyla sosyal hakların hesabı yerinde değildir.
Davacı işçi tam süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştığına göre sosyal yardımlardan da tam süreli diğer işçiler gibi yararlanmalıdır. Dairemizin aynı işyeri ile ilgili kararlılık kazanmış görüşü bu yöndedir (Yargıtay 9. H.D. 22.07.2009 gün 2008/3630, 2009/22464 K. ve 01.11.2010 gün 2008/33837 E, 2010/3167 K.) Davacı işçinin haftalık çalışmaları 45 saati aşmadığı halde işverence kısmi süreli iş ilişkisi olarak değerlendirilmek suretiyle zaman zaman fazla çalışma ücreti ödenmesi de bu yönde hesaba etki etmemelidir. Böyle olunca oranlama yapılmaksızın yapılan hesaplamaya itibar edilerek isteklerin kabulüne karar verilmelidir.
Dosya içindeki bilirkişi raporları yukarıdaki açıklamalara göre bir değerlendirmeye tabi tutulmalı gerekirse ek rapor alınmak suretiyle bir karar verilmelidir…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının part-time çalışmaya ilişkin hizmet sözleşmesi ile davalıya ait işyerinde çalışmaya başladığını ve sendika üyesi olduğunu, çalışma süreleri hesaplandığında tam süreli çalışan işçiden de fazla çalışması bulunduğundan işyerinde geçerli toplu iş sözleşmesi ile tam süreli çalışanlara tanınan sosyal haklar ve parasal menfaatlerden tam süre ile çalışanlar gibi yararlandırılması gerektiğini belirterek toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarının tahsilini istemiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, imzalanan toplu iş sözleşmeleri uyarınca part-time çalışma yapan işçilerin ücretlerine, diğer işçilere verilen maddi menfaatlerin çalışma süreleri dikkate alınarak yansıtıldığını, her gün fazla çalışma iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve davacının ücret bordrolarına itirazı olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Yerel Mahkemece, davacının haftalık çalışma süresinin 32-36 saat civarında olması nedeniyle tam süreli olarak çalıştığı ancak aynı işi 45 saat yapan ile arasında fark bulunması gerektiğinden maddi menfaatlerin çalışma süresine orantılı olarak belirlendiği bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine, Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, Mahkemece, önceki gerekçe genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararını davacı vekili temyiz etmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesi uyarınca, genel olarak haftalık çalışma süresi en çok 45 saattir. Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin “Kısmi Süreli Çalışma” başlıklı 6. maddesinde ise işyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışmanın kısmi süreli çalışma olduğu hükme bağlanmıştır.
Anılan düzenlemeler uyarınca tam süreli emsal 45 saatlik çalışmanın üçte ikisi oranını aşacak şekilde, 32-36 saat çalışması nedeniyle davacının tam süreli iş sözleşmesi ile çalıştığının kabulü gerektiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Ne var ki, işverenin eşit işlem borcuna aykırı davranıp davranmadığına ilişkin uyuşmazlığın çözümü yönünden öncelikle ilgili mevzuatın değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
İşyerinde çalışan işçilere eşit davranma ve eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama, çağdaş iş hukukunun tanıdığı, genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur (Çelik, Nuri, İş Hukuku Dersleri, 2009, 22. Bası, sh:177).
Söz konusu ilke Anayasa'nın 10. maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Adı geçen maddenin 1. fıkrasına göre “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”. Aynı şekilde 07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunla, Anayasa'nın 10. maddesine eklenen 2. fıkrada da “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmüne yer verilmiştir.
Bu anayasal ilke iş hukukunda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde ifadesini bulmaktadır.
4857 sayılı Kanunun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde:
“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.”
Düzenlemesine yer verilmiştir.
Buna göre, işveren kural olarak işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerinden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup, kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun re'sen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez.
Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden sözedilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayırım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir (Çelik, N., a.g.e., sh:179).
Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları yaratabilir (Süzek, Sarper, İş Hukuku, 2005, 2. Bası, sh:362).
İşçi ile işveren arasında kurulmuş olan iş akdinin türü nedeniyle işveren eşit işlem yapmaktan kaçınamaz. Nitekim, yukarıda belirtildiği gibi haklı (esaslı) bir neden olmadıkça işveren tarafından belirli veya belirsiz süreli ya da tam veya kısmi süreyle çalıştırılan işçiler arasında ayrım yapılamaz. Bu ilke sadece belirtilen sözleşmelere göre çalışan işçiler açısından değil diğer iş akdi türlerine göre çalışanlar bakımından da geçerlidir (Süzek, S., a.g.e., sh:364).
Belirtilmelidir ki, işveren, haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama, dolayısıyla tam süreli çalışanların tümünü toplu iş sözleşmesinin sosyal yardım ve parasal menfaatlerinden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup, kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun re'sen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
Nitekim, Hukuk Genel Kurulu'nun 19.06.2002 gün 2002/9-454 E. 2002/525 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere, toplu iş sözleşmesinden yararlananlar açısından eşitlik esastır. Bu nedenle toplu iş sözleşmesinin yürürlüğü süresince yararlananlar açısından farklı uygulama yapılamaz.
4857 sayılı Kanunun 5. maddesinde, anılan hükme aykırı davranışın hukuki yaptırımı da düzenlenmiştir. Bu konudaki hükümlere göre, iş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki esaslara aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir, örneğin eşitlik ilkesine aykırı olarak ödenmeyen veya eksik ödenen ücretini veya ikramiyesini isteyebilir.
Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında, tam süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı kabul edilen davacı yönünden sosyal ve parasal haklarının diğer tam süreli çalışanlara göre, haftalık çalışma süresinin oranlanmasıyla belirlenmesi eşitlik ilkesine aykırı olup, davacı ile diğer tam süreli iş akdi ile çalışanlar arasında oranlamayı haklı gösterecek objektif bir nedenin varlığı da ispat edilemediğinden davacı işçi tam süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştığına göre sosyal yardımlardan da tam süreli diğer işçiler gibi yararlanmalıdır.
Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından davacı ile haftalık 45 saat çalışan arasında fark bulunması gerektiği, buna göre çalışılan saat üzerinden oranlama yapılarak ücretin belirlenmesi gerektiği ifade edilmiş ise de bu görüş yukarıda açıklanan gerekçelerle çoğunluk tarafından kabul edilmemiştir.
Bu durumda mahkemece, çalışma saatlerine göre oranlama yapılmaksızın davacının işçilik alacakları miktarı belirlenerek hüküm kurulması gerektiği yönündeki Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 06.02.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Davacı, davalı mağaza zincirinde iş sözleşmesi ile 26/11/1999 tarihinden itibaren part – time usulü çalışmaktadır.Davacının iş sözleşmesi ile çalışmasının yanısıra işyerinde faaliyet gösteren sendikaya üye olduğu, 2006 yılında imzalanan TİS hükümlerinden de yararlanması gerektiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
İş sözleşmesinin ilgili maddelerinde, işçinin bir haftalık süre içerisinde haftanın 4 gününde 4'er saatten, 2 gününde de 8.5'er saatten çalıştırılacağı yazılıdır. Böylece, 4*4=16, 8,5*2=17+16=33 saat haftalık düzende çalıştığı görülmektedir.İşçinin, daha fazla sürelerle çalıştırıldığını iddia ettiğinde, ispatlamakla yükümlüdür.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesi kısmi süreli çalışmadan ne anlaşılması gerektiği ifadesi değerlendirilirken (tam süreli çalışmaya göre önemli derecede az) ibaresinin bulunduğu görülmektedir.Çalışma Süreleri Yönetmeliği'nin 6. maddesinde de kısmi süreli çalışmanın 30 saatin altı çalışmaların olduğu, haftada 30 saat ve üstü çalışmaların da sonuçları itibariyle tam süreleri çalışmalarla bir tutulması gerektiği yazılıdır. Yine aynı yasanın 63. maddesinde, haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu hususu ele alındığında: Davacının, haftalık 33 saat süreli çalışma şeklinin bu durumda kısmi süreli çalışma olmadığı, ancak 45 saati de bulmadığı için tam süreli çalışma olmadığı hususu belirgindir.Davacının dava dilekçesindeki istemleri ele alındığında, tam süreleri çalışanlarla aynı parasal hakların ve diğer anlatımla ücret ve eklerinin kendisine tam olarak verilmesi gerektiğini talep etmesi karşısında, çalışma süresine ve şekline göre bu taleplerden hangilerinin tam, hangilerinin oransal olarak verilmesi gerektiğinin öncelikle tartışılması gerekmektedir.
Mahkeme, davacının çalışma şeklinin kısmi süreli olmadığını, ancak tam çalışanlarla eşit haklara sahip bir biçimde sonuçlarından yararlandırılmasının eşitlik ilkelerine aykırı olacağından bahisle, istemlerin çalışma saatiyle oransal olarak yararlandırılması biçiminde tercihini yaparak hüküm kurmuştur.
9 . Hukuk Dairesi'nce temyiz incelemesinde mahkemenin kararı bu gerekçeye itibar etmeyerek, çalışmanın haftada 30 saatin üzerinde olduğu dolayısıyla, kısmi süreli çalışma olmayıp, tam süreli çalışma sayılması gerektiği ve tam süreleri çalışanlarla birlikte tüm haklardan eşitlik gereği yararlandırılması gerektiği, ancak mahkemece aksinin uygulandığı gerekçesiyle bozulmuştur.Mahkeme bozmaya uymayarak ilk kararında ısrar etmiştir.
Davacının, kısmi süreli çalışan olmadığı açıktır.Bu nedenledir ki, iş sözleşmesi hükümleri ile toplu iş sözleşmesi hükümlerinde tam süreli olmayan bu tür çalışanların haklarını belirleyen hükümlere yer verilmiştir.
İş sözleşmesinde işçi hakları biraz daha dar tutulmakla birlikte, toplu iş sözleşmesi daha ayrıntılı ve daha işçi yararına parasal haklar sağlayan nitelikte hazırlanmıştır.TİS'ler dayanığını ana kaynak olan iş yasasından almakla birlikte, işveren ve işçi sendikası arasında bağıtlandığından, özel nitelikte bir iş yasası hatta TİP iş sözleşmesi niteliklerini göstermektedir.Ancak, bu TİS veya iş sözleşmelerinin iş yasasına aykırı hükümlerinin bulunmaması gerekmektedir.Davacının durumu, 4857 sayılı İş Yasası'nın 13. maddesinde yer verilen kısmi sözleşmeli çalışan işçilerin durumuna uymadığı için burada sözü edilen oranlardan doğrudan yararlandırılması düşünülemez. Esasen 13. maddenin somut olayla da doğrudan ilişkisi olmadığından uygulama yeri yoktur.
Diğer yandan, tam süreli çalışmadığı için de tüm haklardan aynen tam süreli çalışanlar gibi yararlandırılması da söz konusu olamaz.Demek ki, ortalama bir yolun bulunması gerekmektedir. Dayanağı TİS olmakla birlikte mahkemenin kabulünde de yer verildiği üzere, tam süreli çalışana göre 33 saat çalışanın parasal haklarının orantısal olarak belirlenmesi gerekmektedir. Burada yapılan uygulamanın kısmi süreli çalışanlara uygulanan yasadan kaynaklı oranlama değil, yasada adı bulunmayan hakkaniyet amaçlı bir oranlamadır.Bunun uygulamada yer bulması ile objektif eşitlik ilkelerine aykırı davranılmış olunmamaktadır. Çalışma saatleri itibariyle farklı durumda olan ve tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler arasındaki ayrımı haklı kılan objektif haklı bir nedenin varlığı söz konusudur.Aranan eşitlik mutlak eşitlik değil, benzerler arasındaki sağlanacak eşitliktir.
Aksi halde, 33 saatle 45 saat çalışan arasında süre ve üretim açısından aynılık bulunmadığı halde, sonuçlarında parasal olarak eşit yararlanılması halinde aynılık yaratıldığında, eşitliği bozucu uygulamaya dönüştüğü görülecektir.
Bu sonucun gerek işveren gerekse yargılama yapan mahkemelerin hatta işçinin de temelde kabulünde olduğu söylenemez. Çünkü, en başta iş sözleşmesi yapılırken taraflardan işçi daha az süreli çalışıp daha az ücret ve hak alacağını bilmekte, işveren de tamdan kısa süreli işçi çalıştırdığı için daha az üretim elde edeceğini, ancak daha az ücret ödeyeceğini baştan beri öngörmektedir.Bu kabuller doğrultusunda iş sözleşmeleri düzenlenmiştir. Artık, bu sözleşmeye rağmen işçinin üretmediği halde karşılığını parasal olarak talep etmesi hakkaniyete de, sözleşme serbestliği ilkesine de aykırı davranış oluşturmaktadır.
İşverenin davalı olarak davacı işçinin istemlerine olumsuz cevap vermesi parasal haklarında indirime gittiği yolunda 4857 sayılı Yasa'nın 62. maddesine aykırı davrandığı anlaşılmamalıdır.Baştan beri işçinin, tam süreli çalışanlarla eşit haklara sahip olmayacağı, eşit ücret ve eklerinin alınmayacağı bilinmektedir.
İşçinin üzerinde, işverenin işçiyi gözetme ve kollama borcu ve ödevi bulunması gerektiği gibi insan onuruna yaraşır ve insan hakları sözleşmelerine aykırı gelmeyen, İLO sözleşmeleri ile de her yıl güncellenen iş hayatının sağlıklı, güvenlik ve onurlu yürütülmesini sağlayan haklardan vazgeçilemeceği görülmelidir. Diğer bir anlatımla, işçinin haftada 6 iş günü çalıştırıldıktan sonra 24 saat dinlendirilmesi gerektiği, yıllık izin kullandırılması, işyerine ulaşımında servis, kadın işçiler için kreşten yararlanma, yemek verilen işyerlerinde çıkan öğünden yararlanma, iş sağlığı ve güvenlik önlemlerinden yararlanma, iş malzemelerinin dağıtımından eşdeğer yararlanma, işyeri hekimi veya sağlık hizmetlerinden yararlanma ve bu gibi bölünemeyen haklardan işverence tam yararlandırılması gerektiği söz götürmez.Eşitlik İlkesinin bu gibi haklarda mutlak uygulanması sağlanmalıdır. Zira, dosyada aksi de iddia edilmemektedir, ancak 4857 sayılı İş Yasası'nın 5. maddesinde eşit davranma ilkesinden anlaşılacağı üzere olayda "iş ilişkilerinde dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezheAp ve benzeri sebepleri dayalı ayrım yapılamaz." hükmünden olayımızda irdelemeyi gerektiren bir hususun bulunmadığı kanaatindeyim. 5. madde ağırlıklı olarak ayrımcılık yasağını düzenlemekte işverenin eşit işlem borcunun kaynağını oluşturmaktadır.Dava konusunun temelini bu mecraya çekmenin gereği yoktur.
Kısmi süreli çalışma olgusu bulunmadığından, aynı yasanın 2. ve devamı fıkralarında kısmi süreli çalışanların haklarına ilişkin yapılacak uygulamaları anlatan hükümlere yer verdiğinden bu fıkraların da konumuzla bir ilgisi yoktur.Bu nedenle, davanın 5. madde zemini üzerine oturtulmasının yeri yoktur.
Yukarıdaki kişisel tespitler gereği 4857 sayılı Yasa'nın 13. maddenin somut olayla doğrudan ilgisinin bulunmadığı belirtilmiş ise de, davacının isteklerinin belirlenmesi aşamasında yerel mahkemece oransal ve matematiksel hesaplama yaptırılırken çıkış noktasının yine 13. madde de yer alan oranlama olduğu düşünülmelidir. Çünkü, iş yasalarında ve sözleşmede 30 - 45 saat arası çalışanların haklarını ve durumlarını özgün bir yasa bulunmadığı gibi yönetmeliklerde de karşılayan açık hüküm yoktur. O zaman, mahkemelerin ve yüksek mahkemenin bu konularda çözüm üretmesi zorunluluğu bulunduğundan, mahkemece adı konulmadan bu yöntem uygulanmış olup, tarafımca da isabetli bulunmaktadır.Bunun aksi düşünüldüğüne çalışılmayan 12 saatlik süre için işverene bedel ödettirilmiş olacaktır.Kitlesel bazda düşünüldüğünde yüksek parasal meblağlara ulaşan toplu ödemelerden işverenlerin olumsuz etkileneceği açıktır. Bozma ilamında kabul edildiği gibi haftada 33 saat çalışan işçi ile tam süreli 45 saat çalışan işçi haklarından aynen yararlandırılması halinde, asıl eşitsizliğin, tam süreli çalışanlar aleyhine yaratılmış olduğu görülecektir.
SONUÇ:Yukarıda anlatılan nedenlerden ötürü serbest iş sözleşmesi ve TİS hükümleri, 4857 sayılı Yasa'nın 5,13,62,63. maddeleri tümüyle birlikte değerlendirildiğinde yerel mahkemenin ısrar kararı tarafımca uygun bulunduğundan onanması gerekirken, Yüce Hukuk Genel Kurulu'nun çoğunluk görüşü gereğince, Yüksek 9. Hukuk Dairesi'nin bozma kararı isabetli bulunarak, bu doğrultu da bozma şeklinde hüküm kurulması karşısında Yüce Kurulun çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.
Full & Egal Universal Law Academy