(556 S. KHK. m. 9, 61)
Dava ve Karar: : Taraflar arasındaki "marka haklarına ve ticaret unvanına tecavüzün önlenmesi, haksız rekabetin men'i, unvan terkini" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 3.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 02.10.2009 gün ve 2007/18 Esas-2009/210 Karar sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 02.02.2012 gün ve 2010/1673 Esas-2012/1160 Karar sayılı ilamı ile;
(... Davacı vekili "HACIBEKİR" ibaresinin, şeker, şekerleme, lokum, tatlı, reçel, helva, çikolata, karamela gibi ürünlerde hem marka hem de ticari unvan olarak müvekkili adına tescilli olduğunu, davalı şirket yetkilileri H. K. ve H.K.'ün ortağı oldukları H. Gıda Teks. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, müvekkili adına tescilli "Hacıbekir" ibaresinin kullanılması sebebiyle söz konusu şirket hakkında marka ve ticari unvana tecavüzün men'i ve haksız rekabetin önlenmesi talepli İstanbul FSHHM'ne 2001/201 esas sayılı dosya ile açılan davanın, "Hacıbekir" lafzının davalı tarafından kullanımının önlenmesine karar verilerek sonuçlandığını ve kararın kesinleştiğini, ancak "Baktad Tatlı Hayat Dergisi Mayıs-Haziran 2006" sayısında, "Hacıbekiroğlu Lezzet Bulgurlu'da" başlığıyla çıkan haber üzerine müvekkili tarafından yapılan araştırma neticesinde, yine dosyamız davalısı yetkilileri tarafından bu kez G. H.K.ve O. Gıda Teks. İnş. İth. ve İhr. Ltd. Şti. unvanı ile şirket kurduklarını ve müvekkili markası olan "Hacıbekir" ibaresini kullanmaya devam ettiklerinin öğrenildiğini ileri sürerek müvekkilinin marka ve unvanına tecavüz ve haksız rekabetin men'ini, davalının ticaret unvanından "Hacıbekir" ibaresinin çıkartılmasını, sicilden terkinini ve hükmün ilanını talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, "Hacıbekir" ibaresinin özel isim olarak kullanılan bir ad olduğunu ve bu ibarenin bir şahsın veya kuruluşun inhisarında olamayacağını, müvekkili şirket ve kurucularının da 100 yılı aşkın bir süredir bu isimle anıldıklarını, müvekkilinin kullanmakta olduğu markasının, 1999 yılından bu yana müvekkili adına tescilli olduğunu ve müvekkilinin markasını ticaret unvanında ve markasında tescil edildiği şekilde kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının tescilli markalarında ve ticaret unvanında Hacı ve Bekir kelimelerinin ayrı ayrı yazıldıkları, davalının ticaret unvanında Gaziantepli kelimesinden sonraki ibare ise HacıBekir ibaresi olup, kelimelerin birleşik yazıldığı gibi ilaveten Künç kelimesi ve Gaziantepli kelimeleri ile Oğulları ibaresi de yazılmak suretiyle gerekli ilave ve ekin yapıldığı, davacı ve davalı unvanlarının karıştırılmayacağı, tescil tarihinden dava tarihine kadar da 4 yılı aşkın süre geçtiği ve fiili kullanımın da bu süre zarfında bu şekilde olduğu, davalının ticaret unvanındaki HacıBekir ibaresinin davacının ticaret unvanına tecavüz etmediği, markanın 1999 yılında tescil edildiği, dava tarihine kadar uzun süre geçtiği, her ne kadar marka hükümsüzlüğü işbu davada istenilmemiş ise de, davalı yanın davacının markasına tecavüzünün bulunmadığı, davalının bu kullanımın da ticaret sicil nezdinde ve TPE nezdinde tescilli yasal haklarına dayalı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2- Ancak, Ümraniye 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2006/337 D.İş dosyasında alınan davalıya ait ambalajlarda davalının markasını tescil edildiği şekli ile değil, davacının tek başına dahi tescilli HACI BEKİR+Şekil markasına yaklaştırmak için HACI BEKİR ibaresini öne çıkaracak şekilde kullanılmasının markaya tecavüz ve haksız rekabet olduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir...),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, davacı tarafın marka haklarına ve ticaret unvanına tecavüzün önlenmesi, haksız rekabetin men'i, dava konusu marka ve unvanı taşıyan malzemelerin imhası, davalı şirketin ticaret unvanından kelime çıkartılması, sicilden terkini ve hüküm özetinin ilanı istemlerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davacı vekili getirmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalının markasını tescil edildiği şekilde mi yoksa davacı adına tescilli "HACI BEKİR+ Şekil" markasına yaklaştırarak mı kullandığı, varılacak sonuca göre davalı kullanımının davacı tarafın marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı noktasında toplanmaktadır.
Markaların korunmasına ilişkin usul ve esaslar, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'de (556 s. KHK) düzenlenmiş olup; birinci maddesi hükmü;
"Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı, bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine uygun olarak tescil edilen markaların korunmasını sağlamaktır.
Bu Kanun Hükmünde Kararname, markaların korunmasına ilişkin esasları, kuralları ve şartları kapsar."
şeklindedir.
Türk Patent Enstitüsü (TPE) nezdinde tescilli bir marka sahibi ya da daha önce tescil başvurusunda bulunarak tescil talebi bakımından öncelik hakkı elde eden kişi, kural olarak markasının aynı veya benzer markalar ve/veya hizmetler için başkası tarafından marka olarak tescil ettirilmesine veya kullanılmasına engel olabilir ( 556 sayılı KHK, m. 7/1-b ve 8/1-b ).
Bu aşamada, marka hakkına tecavüz kavramının açıklanması gereklidir:
Hemen belirtilmelidir ki tecavüz, bir haksız fiildir. Tecavüzün varlığı için 556 sayılı KHK'de belirtilen eylemin gerçekleşmiş olması ve somut olayda hukuka uygunluk sebeplerinden birinin mevcut bulunmaması gereklidir.
Tescilli bir markanın, sahibinin izni olmaksızın kullanılması veya o markayı taşıyan mal ve hizmetlerin, tecavüzün bilinmesine rağmen pazarlanması, stoklanması, satış için teklif edilmesi, ihracı, ithali ya da tecavüzün bilinmesine rağmen o malların nereden sağlandığının bildirilmesinden kaçınılması, tecavüz olarak tanımlanmıştır (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, s. 491).
Tanımda bahsi geçen yasak eylemlere gelince;
556 s. KHK'nin 61.maddesi, hangi fiillerin marka hakkına tecavüz sayılacağını açıklamıştır. Dava tarihinde (07.01.2009 gün ve 5833 S.K'nun 2.maddesi ile yapılan değişiklikten önce) yürürlükte bulunan madde hükmü uyarınca;
"Aşağıda yazılı fiiller marka hakkına tecavüz sayılır: a) 9'uncu maddenin ihlali, b) Marka sahibinin izni olmaksızın markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek,
"
şeklinde tecavüz halleri açıklanmıştır.
Madde metninde atıf yapılan KHK'nin 9.maddesinin dava tarihinde yürürlükte bulunan metni aynen; (07.01.2009 tarih ve 5833 S.K.'nun 1.maddesi ile yapılan değişiklikten önce) "Aşağıda belirtilen hallerde, marka sahibinin, izni alınmadan markasının kullanılmasının önlenmesini talep etme yetkisi vardır:
a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması,
b) (İptal bent: Anayasa Mah.nin 03.01.2008 tarihli ve E. 2005/15, K. 2008/2 sayılı Kararı)
c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal veya hizmetlerle benzer olmayan mal veya hizmetlerde kullanılması halinde, tescili istenen işaretin kullanılmasıyla tescilli markanın itibarından dolayı haksız avantaj elde edecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterine zarar verecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra uyarınca yasaklanabilir:
a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması,
b) (İptal bent: Anayasa Mah.nin 03.01.2008 tarihli ve E. 2005/15, K. 2008/2 sayılı Kararı)
c) İşareti taşıyan malın ithali (Ek ibare: 03/11/1995 - 4128/5 md.) veya ihracı,
d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklâmlarda kullanılması.
Markanın sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayın tarihi itibariyle hüküm ifade eder. Markanın tescili için yapılacak başvurunun yayınlanmasından sonra doğabilecek durumlarla ilgili olarak tazminat talebi yapılabilir. Ancak başvurunun yayını ile doğan haklar, tescilin yayınıyla birlikte tescilli markadan doğan hakların kapsamı içinde değerlendirilir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayınlanmasından önce karar veremez."
şeklinde düzenleme içermektedir.
Madde metninde dikkat çeken bir husus, kullanmanın yeterli olması, ayrıca markasal kullanımın şart koşulmamasıdır.
Marka sahibi, marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulmasını talep edebilir. Durdurma davası devam etmekte olan bir tecavüze son vermek için açılan bir eda davasıdır. Bu talebin ileri sürülebilmesi için tecavüzde bulunanın kusuru ve zararın varlığı aranmaz. Tecavüz devam ettiği sürece, anılan talep için zamanaşımı söz konusu olmayacaktır.
Marka sahibi, markasının tescil kapsamına giren bir işaretin, markanın tescil edildiği aynı mal ve hizmetler için kullanılmasını önleyebilir. Marka sahibi "tescilli" marka ile aynı veya benzer olan, tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dâhil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılmasını menedebilir.
Karıştırılma ihtimali, hem bir tescil engeli, hem de bir tecavüz eylemidir. Karıştırılma ihtimali kavramı tecavüz yönünden ele alındığında, özelliklerini şöyle sıralayabiliriz: Karıştırılma ihtimalinin varlığı için, mütecaviz tarafından kullanılan işaretin tescil edilmiş markanın aynısı veya onun benzeri olması ve tescil edilmiş markanın, tescil edildiği mal ve hizmetlerle aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması şarttır. Bu ikisi bir arada bulunmalıdır. Bunun yanı sıra, karıştırma halk yönünden olmalıdır. Yani tescilli marka ile tescilsiz olarak kullanılan işareti halkın karıştırması ihtimali bulunmalıdır. Çünkü işaret ile tescilli marka arasında halk nazarında "bağlantı olduğu ihtimali" de "karıştırılma ihtimali" kavramına dâhil kabul edilmiştir. Zira iltibasta halk, marka ile işareti kullanan işletmelerin aynı olduğu yanılgısına düşmekte, düşürülmektedir. Yani düşündüğü, tasarladığı işletmenin malını aldığını zannederken iltibas sonucu başka bir işletmenin malını almaktadır. "Karıştırılma ihtimali"nde ise halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bir bağlantı kurması yeterlidir. Halk aldığı malın başka bir işletmeye ait olduğunu bilse, fakat güvendiği işletme ile malını aldığı işletme arasında ekonomik bir bağlantı bulunduğunu zannetse gene "karıştırılma ihtimali" vardır.
Başka bir ifadeyle, tescilli marka ile kullanılan işaret arasında görsel ve sescil (fonetik) yönden benzerlik bulunmasa, hatta genel görünüş (umumi intiba) açısından ayniyet veya benzerlik bulunmasa dahi, halk bunlar arasında herhangi bir şekilde bir bağlantı kuruyorsa karıştırılma ihtimalinin mevcudiyeti kabul olunacaktır. Böylece görsel, biçimsel, sescil benzerlik olmasa bile, halkın iki işaret arasında herhangi bir sebeple bağlantı kurduğu hallerde "karıştırılma ihtimali" bulunabilmektedir (Ünal Tekinalp, a.g.e., s. 434, 437).
Diğer taraftan, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 57.maddesinde; objektif iyiniyet kurallarına aykırı davranışların neler olduğu on bent halinde sayılarak, "Hüsnüniyet kaidelerine aykırı hareketler hususiyle şunlardır:" ibaresinden sonra gelen 5.bendinde aynen; "Başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticaret işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, hususiyle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalariyle iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veyahut iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak" şeklinde beliren eylemlerin objektif iyiniyet kurallarına aykırı hareketlerden olduğu belirtilmiştir.
Belirtilen bu eylemler sınırlı olmayıp, kanunda sadece başlıca haksız rekabet hallerine yer verilmiş olmakla birlikte, kanunun ifade şeklinden başkaca haksız rekabet hallerinin de bulunabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır.
Uygulamada, haksız rekabetin en çok rastlanan şekli iltibasa meydan vermek suretiyle başkalarının emek ve masrafıyla elde ettiği haklı şöhrete ortak olmaktır. İltibasın varlığı için, genel olarak normal ve orta seviyedeki bir alıcının piyasaya sürülmüş malı alırken aldanıp aldanmayacağının tespiti gerekir. Diğer taraftan, haksız rekabet için iltibas tehlikesinin bulunması bile yeterli kabul edilmektedir.
Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabete ilişkin gelinen bu noktada somut olay incelendiğinde;
Davacı şirketin ticaret unvanı "H.B. Lokum ve Şekerli Mamüller Sanayi Anonim Şirketi" olup, 12 Mart 1975 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilerek kurulmuştur.
Davacı tarafın marka tescilleri ise; 90720 nolu, 03.04.1961 tescil tarihli "Şekerci Hacı Bekir" ibareli marka, 90719 nolu, 03.04.1961 tescil tarihli " Hacı Bekir Zade Ali Muhiddin" ibareli marka, 90721 nolu, 03.04.1961 tescil tarihli "Hacı Bekir Ali Muhiddin İstanbul+ şekil" ibareli marka ve 91214 nolu, 12.05.1976 tescil tarihli "HACI BEKİR+ Şekil" ibareli markalardır.
Davalı şirket unvanı ise, "G. H.K.ve O.Gıda Tekstil İnşaat İthalat ve İhracat Limited Şirketi" olup, 03.04.2003 tarihinde kurulmuştur.
Davalı şirket marka tescili ise "Gaziantepli Hacı Bekir Künç ve Oğulları + şekil" ibareli, 22953 nolu, 28.12.1999 tescil tarihli markadır.
Davalı şirketin markası yukarıda açıkça yazılan ibareleri taşımasına rağmen, davalı taraf markasını tescil edildiği şeklinden farklı kullanmıştır. Zira, davacı vekilinin 29.09.2006 tarihli tespit talebi üzerine Ümraniye 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2006/337 D.İş sayılı dosyası ile aynı tarihte davalı işyerinde yapılan keşif zaptında ve bilirkişi raporunda yer alan belirleme uyarınca davalı kullanımı aynen, "Gaziantepli Hacı Bekiroğlu Baklava Pasta ve Dondurma" şeklindedir. Aynı delil tespit dosyasında yer alan baklava kutusu örneğinde de davalı kullanımının kendi markasının tescil edildiği şekilden ve ibareden farklı şekil ve ibare formatında kullanıldığı açıkça görülmektedir.
Davalı taraf bu farklı kullanım ile davacı taraf markasının asli unsuru olan " Hacı Bekir" ibaresini kendi markasal kullanımında yazı karakteri, renk farklılığı, punto farkı ve mizanpajda değişiklik yapmak suretiyle "Hacı Bekir" ibaresini kırmızı renk ve büyük puntoyla yazarak ve diğerlerini silik kullanarak; vurgulamak suretiyle öne çıkartarak, davacı tarafın tanınmış markasına kendi kullanımını yaklaştırdığı görülmektedir.
Ayrıca, davalının "Hacı Bekiroğlu" şeklinde ibare taşıyan bir markasının olmadığı ve davalının bu ibareyi işbu davadan önce de kullanmak suretiyle davacının marka hakkına tecavüz ederek haksız rekabette bulunduğuna ilişkin kesinleşen İstanbul FSHH Mahkemesinin 2002/201 Esas, 2002/537 Karar sayılı ilama rağmen davalının Ümraniye 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2006/337 D.İş sayılı delil tespit dosyasında belirlendiği üzere; aynı ibareyi kullanmaya devam ettiği görülmektedir.
Belirtilmelidir ki, bu delil tespitinden ve dava tarihinden sonra kullanım şeklinin değiştirilmiş olması yönündeki savunmanın, haksız bir eylemi "yok" saymayı gerektirmediği de açıktır.
Bu itibarla, davalı şirket adına basılı ambalajlarda davalının markasını tescil edildiği şekli ile değil davacının tek başına dahi tescilli "HACI BEKİR+ Şekil" markasına yaklaştırmak ve iltibasa neden olmak için HACI BEKİR ibaresini öne çıkaracak şekilde kullandığı, bu kullanımın davacı tarafın marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun kabulünün gerektiğine işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 25.02.2015 gününde oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy