(7201 S. K. m. 11) (1136 S. K. m. 41) (6100 S. K. m. 73, 77, 81, 82, 83) (YHGK 06.07.2011 T. 2011/12-108 E. 2011/505 K.)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki "ihalenin feshi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Simav icra Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 01.03.2012 gün ve 2012/5 E-2012/50 K. Sayılı kararın incelenmesi davacı-borçlu vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 29.11.2012 gün ve2012/24410 E - 2012/35608 K. sayılı ilamı ile;
(...Alacaklı tarafından kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla başlatılan takibe karşı borçlunun, yapılan ihalenin usulsüz olduğunu ileri sürerek feshi istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, şikayetin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
7201 Sayılı Tebligat Kanunu'nun 11, Avukatlık Kanunu'nun 41 ve HMK.nun 73, 81, 82, 83.maddeleri gereğince vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunludur.
Somut olayda, borçlunun, vekili aracılığıyla Simav İcra Hukuk Mahkemesinin 19.03.2010 tarih ve 2009/193 E., 2010/48 K. sayılı dosyası üzerinden kıymet takdiri raporuna itiraz ettiği ve kararın takip dosyası arasında bulunduğu görülmektedir. Bu durumda, yukarıda açıklanan maddeler gereğince, satış ilanının kıymet takdirine itiraz eden vekile tebliği gerekir. Ayrıca takip dosyasına vekaletname sunulmamış olması kıymet takdirine itiraz hakkındaki kararın dosyaya sunulmuş olmasına göre artık borçlunun takipte vekille temsil edildiği gerçeğini ortadan kaldırmaz.
Dairemizin süreklilik arzeden içtihatlarına göre, satış ilanının usulsüz tebliğ edilmesi başlı başına ihalenin feshi sebebi olup, borçlu vekiline satış ilanının tebliğ edilmemesi de aynı hukuki sonucu doğurur.
O halde mahkemece, yapılan açıklamalar ışığında, dava konusu olan taşınmaz yönünden ihalenin feshine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile istemin reddine dair hüküm tesisi isabetsizdir...)
gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı-borçlu vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava satış ilanına ilişkin kararın geçersiz tebliği nedeniyle ihalenin feshi istemine ilişkindir.
Davacı-borçlu vekili, taşınmaz satış ilanının vekili yerine borçlu asile tebliğinin usulsüz olduğunu ileri sürerek, ihalenin feshine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, ayrı ayrı davanın reddini talep etmişlerdir.
Yere mahkemece; "davacı tarafça mahkememizin 2009/193 esas sayılı kıymet takdirine itiraz davasının davacı borçlu tarafça vekil ile temsil edildiğinden takip dosyasının da vekille temsil edildiğinin sabit hale geldiğini, takip dosyasında taşınmazın açık artırma ilanları ve ihale gün ve saatinin vekil yerine asile gerçekleştirildiğini, bu nedenle tebligatın usulsüz ve herhangi bir sonuç doğurmayacağını iddia etmiş ise de, davacı vekilinin 6100 sayılı HMK 77.maddesi uyarınca takip dosyasında olması gereken vekaletnamesinin satış gününün tebliği tarihine kadar takip dosyasına ibraz edilmeyişi, davacı borçlu asile usulüne uygun olarak yapılan tebligat tarihi de dikkate alındığında davacı borçlu tarafça yasal süresi içerisinde şikayet yapılmadığı" gerekçesiyle davacının davasının reddine dair verilen karar davacı-borçlu vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel mahkemece, önceki gerekçeler tekrarlanmak ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun benzer bir uyuşmazlıkta verdiği 06.07.2011 gün ve E:2011/12-108, K:2011/505 sayılı ilamına dayanmak suretiyle ilk kararda direnilmiş; kararı davacı-borçlu vekili temyiz etmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ihalenin feshine konu taşınmaz satış ilanının borçlu asile mi yoksa (taşınmaz kıymet takdirine itiraz davasında vekille temsil edilen ve bu mahkeme kararının icra dosyasında bulunması karşısında) vekiline mi tebliğ edilmesi gerektiği; varılacak sonuca göre yasal süresinde başvuru ile ihalenin feshine karar verilmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11 nci, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 41 ve nihayet 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 73, 81, 82 ve 83.maddeleri gereğince; vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunludur.
Buna göre somut olayda satış ilanının, kıymet takdirine itiraz eden; borçluyu temsil ettiği belirtilen kıymet takdirine itiraz kararı da takip dosyasına ibra edilen borçlu vekiline tebliğ edilmesi gereklidir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmede azınlıkta kalan bir kısım üyelerce; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu gibi, Hukuk Genel Kurulunun birebir emsal nitelikte bulunan 06.07.2011 gün ve E:2011/12-108, K:2011/505 sayılı ilamına dayanarak verilen direnme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise dekurul çoğunluğuncabu görüş benimsenmemiştir.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve borçlunun vekille temsil edildiği kıymet takdirine itiraz kararının takip dosyasına sunulmuş olmasına göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı-borçlu M. A. Ç. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma ilamında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 01.04.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
2004 sayılı İcra İflas Kanunu(İİK)'nun 126. ve devamı maddeleri uyarınca haczedilen taşınmazlar kural olarak yalnız açık artırma yolu ile satılır. Taşınmaz ihalelerinde artırma satıştan en az bir ay önce ilan edilir. Satış ilanında nelerin bulunması gerektiği 2004 sayılı Kanunun 126. maddesinde ve İcra Ve İflas Kanunu Yönetmeliğinin 45.maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre ilanda satışın yapılacağı yer, gün ve saatinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi gerekir.
Anılan Kanunun 127.maddesi uyarınca taşınmaz artırma ilanının birer sureti, ilgililere tebliğ olunur. Satış ilanının tebliğ edileceği kişiler; borçlu, alacaklı ve tapu sicilinde kayıtlı bulunan ilgililerdir.
Satış ilanının kendilerine tebliği gereken ilgililer, vekil ile temsil ediliyorsa, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)'nun 62, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu (Av.K)'nun 41 ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu (Teb.K)'nun 11 .maddeleri uyarınca satış ilanı ilgilinin vekiline tebliğ olunur.
Açık artırma, satış ilanında belirtilen gün ve saatte yapılır. Artırma herkese açıktır. Yalnız, artırmaya katılacak olanların, teminat göstermesi gerekir. Artırmanın yapılışı ve sonuçlanması hakkında bir tutanak düzenlenir. Bu tutanağa, artırmanın yapıldığı gün, başlama ve bitme saati, sürülen pey miktarları ve pey sürenlerin ad ve soyadları, en yüksek peyin üç defa bağırıldığı, ihalenin kime yapıldığı, ihale yapılamamış ise artırmanın on gün daha uzatılmış olduğu yazılır.
İcra İflas Kanunun Yönetmeliğinin 45.maddesi uyarınca artırma tutanağı icra müdürü, tellal ve alıcı tarafından imza edilir,
2004 sayılı İcra İflas Kanununun "İhalenin Feshi Ve Neticesi" başlıklı 134.maddesinde;
"İcra dairesi tarafından taşınmaz kendisine ihale edilen alıcı o taşınmazın mülkiyetini iktisap etmiş olur...
(Değişik: 09.11.1988-3494/22 md.) İhalenin feshini, Borçlar Kanununun 226'ncı maddesinde yazılı sebepler de dahil olmak üzere yalnız satış isteyen alacaklı, borçlu, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleye iştirak edenler yurt içinde bir adres göstermek koşuluyla tetkik merciinden şikayet yolu ile ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde isteyebilirler. İlgililerin ihale yapıldığı ana kadar cereyan eden muamelelerdeki yolsuzluklara en geç ihale günü ıttıla peyda ettiği kabul edilir. İhalenin feshi talebi üzerine tetkik mercii talep tarihinden itibaren yirmi gün içinde duruşma yapar ve taraflar gelmeseler bile icap eden kararı verir. Talebin reddine karar verilmesi halinde tetkik mercii davacıyı feshi istenilen ihale bedelinin yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder, (Ek cümle: 17.07.2003-4940/38 md.) Ancak işin esasına girilmemesi nedeniyle talebin reddi halinde para cezasına hükmolunamaz....
Satış ilanı tebliğ edilmemiş veya satılan malın esaslı vasıflarındaki hataya veya ihalede fesada bilahare vakıf olunmuşsa şikayet müddeti ıttıla tarihinden başlar. Şu kadar ki, bu müddet ihaleden itibaren bir seneyi geçemez.
İhalenin feshini şikayet yolu ile talep eden ilgili, vaki yolsuzluk neticesinde kendi menfaatlerinin muhtel olduğunu ispata mecburdur
"
Düzenlemesi yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, cebri icra yoluyla yapılan açık artırma ile satış, adi bir satış sözleşmesi değildir. Bu nedenle cebri icra satışlarının feshi de cebri icra hukukuna göre olur. Fesih için genel mahkemede dava açılamaz, ihalenin feshi yalnız şikayet yolu ile icra mahkemesinden istenebilir.
2004 sayılı Kanunun konuya ilişkin 134.maddesinde ihalenin feshi nedenleri teker teker belirtilmemiş; sadece 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 226. maddesinde yazılı sebeplerle, satış ilanının tebliğ edilmemiş olması, satılan malın esaslı niteliklerindeki hata ve ihaledeki fesat nedenleriyle ihalenin bozulabileceğine değinilmiştir.
Satışı yapan icra dairesinin satışın yapılmasını düzenleyen kanun, tüzük veya yönetmelik hükümlerine aykırı hareket etmiş olması halinde, icra mahkemesinden ihalenin feshi istenebilir.
Ne var ki, Hukuk Genel Kurulumun 17.02.1999 gün ve 1999/82-86 sayılı kararında da belirtildiği üzere, takibin kesinleşmesinden sonra borca itiraz sebepleri ihalenin feshi nedeni olarak ileri sürülemez.
İhalenin, bozulma nedenleri, gerek doktrinde ve gerekse Yargıtay uygulamasındaki kabule göre; a)ihaleye fesat karıştırılmış olması; b)Artırmaya hazırlık aşamasındaki hatalı işlemler; c) İhalenin yapılması sırasındaki hatalı işlemler; d)Alıcının taşınmazın önemli nitelikleri hakkında hataya düşürülmüş olması, şeklinde sıralanabilir.
İhalenin feshi kural olarak, ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde istenebilir. Satış ilanının kendisine tebliğ edilmesi gereken kişiler ya da vekilleri tebligatın yapılmaması nedeni ile ihalenin feshini yedi günlük şikayet süresi içinde talep edebilirler. Bu süre hak düşürücü niteliktedir. Bu özelliği nedeniyle de sürenin geçip geçmediğinin re'sen dikkate alınması gereklidir.
Satış ilanı kendisine tebliğ edilmeyen ancak satıştan haberdar olan kişinin ihalenin feshini, ihaleden itibaren yedi gün içinde istemesi gerekir. Satış ilanı tebliğinin usulsüz olması veya tebliğin satış günü veya sonrasında yapılması başlı başına ihalenin feshi nedenidir.
Kural olarak; ilgililerin ihalenin yapıldığı ana kadar cereyan eden işlemlerdeki yolsuzlukları en geç ihale günü öğrenmiş oldukları kabul edilir.
Bu kuralın istisnaları, diğer bir ifade ile ihalenin feshi süresinin öğrenme tarihinden itibaren başladığı haller, kendisine satış ilanı tebliği gereken ilgiliye, satış ilanının tebliğ edilememiş olması, satılan malın esaslı niteliklerindeki hatanın veya artırmaya fesat karıştırıldığının sonradan öğrenilmiş olması halleridir.
Uyuşmazlığın çözümü için yukarıda da işaret olunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)'nun vekil ile temsile ilişkin hükümlerinin de değerlendirilmesi gerekmektedir,
1086 sayılı HUMK' un 65.maddesi, "Katibiadil, nahiye meclisi veya ihtiyar heyeti veyahut sulh hakimi tarafından imzası musaddak bir vekaletname ile vekaletini vekil ispat etmeğe ve vekaletnamenin aslını veyahut musaddak suretini dava dosyasına konulmak üzere vermeye mecburdur." düzenlemesini içermektedir.
Ayılı Kanunun 67.maddesi uyarınca, "Vekaletnamenin aslını veya örneğini vermeyen vekil dava açamaz ve yargılama ile ilgili hiçbir görev yapamaz. Şu kadar ki, gecikmesinde zarar umulan hallerde mahkeme, vereceği kesin bir süre içinde vekaletnamesini getirmek şartıyla vekilin dava açmasına veya usul işlemleri yapmasına izin verebilir. Bu süre içinde vekaletname verilmez veya aynı süre içinde asil, yapılan işlemleri kabul ettiğini dilekçe ile mahkemeye bildirmezse dava açılmamış sayılır ve yapılan işlemler hükümsüz kalır...Vekaletname aslının veya onanmış örneğinin her dosya için ayrı ayrı verilmesi zorunludur." (6100 sayılı HMK. m.77).
Buna göre, vekil, vekaletnamenin aslı veya onaylı örneğini, dava dosyasına sunulmak üzere mahkemeye yermekle yükümlüdür. Vekaletnamenin aslının veya onaylı örneğinin her dosya için ayrı ayrı verilmesi sorunludur. Vekaletnamenin aslı veya onaylı örneği verilmeden yargılama ile ilgili hiçbir görev yapılamaz.
Buna karşılık, ihtiyati tedbir veya delil tespiti dosyasında vekaletnamesi bulunan vekil, bundan sonra dava açarken yeniden vekaletname vermek zorunda değildir. Çünkü ihtiyati tedbir veya delil tespiti dosyası, asıl dava dosyası ile birleştirilir; yani asıl dava dosyasının ekidir (Baki Kuru: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001,6. Baskı, 2. Cilt, s 1261).
Konuya ilişkin olarak 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun "Vekile ve kanuni mümessile tebligat" başlıklı 11.maddesi, "Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir." düzenlemesini içermektedir.
7201 sayılı Kanunun 32.maddesi uyarınca tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır ve muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur. Tebligat, kanunda öngörülen usullere aykırı yapılırsa, Tüzüğün 51/1.maddesi uyarınca "tebligat yapılmamış addedilir". Kural bu olmakla beraber 32. madde gereğince eğer muhatap bu tebligatı öğrenirse, usulsüz olmasına rağmen tebligat yapılmış sayılır.
Bu anlamda muhatap tebligat gereğini yerine getirmek için bazı işlemlere başlarsa, onun tebligatı öğrendiği kabul edilir. Böyle bir durumda, artık tebligatın geçersiz olduğunun ileri sürülmesi veya tebligatın geçersiz kabul edilmesi objektif iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz,
7201 sayılı Kanunun 11.maddesine göre, tebligat yapılabilmesi vekilin vekaletnamesinin bulunmasına bağlıdır. Vekaleti olmayan avukata yapılacak tebligat geçersiz olur.
Genel vekil her dava için vekaleti kabule zorlanamaz.
Vekile yapılan tebligatın geçerli olması için, onun vekil sıfatıyla icra takibine katılmış olması gerekir, Mesela, vekilin alacaklı adına takip talebini imzalamış veya borçlu adına ödeme emrine itiraz etmiş olması hallerinde, tebligat alacaklı veya borçluya değil, vekile yapılır. Bir kişinin genel vekiline yapılacak tebligat, eğer genel vekil icra takibine katılmamışsa ancak genel vekilin kabulü halinde mümkündür. Çünkü, genel vekil müvekkilini her dava ve icra işinde temsil etmek zorunda değildir (Baki Kuru: İcra Ve İflas Hukuku El Kitabı, 2.Baskı, Ankara 2013, s. 135-136).
Nitekim, aynı İlkeler Hukuk Genel Kurulu'nun 06.07.2011 gün ve E:2011/12-108, K:2011 /505 sayılı ilamında da benimsenmiştir.
Yapılan açıklamaların ışığında somut olay incelendiğinde;
Davacı-borçlu M. A. Ç.'a satış kararının 7201 sayılı Kanunun 21. maddesi uyarınca tebliğ edildiği, davacı-borçlu tarafından verilmiş bir vekaletnamenin satış kararı ve satış gününe kadar takip veya satış dosyasına ibraz edilmediği, dolayısıyla satış tarihine kadar davacı-borçlunun icra satış dosyasında vekille temsil edilmediği, bu nedenle doğrudan borçluya çıkartılan tebligatın usulüne uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda davacı-borçluya satış gününün usulüne uygun olarak tebliğ edildiği; borçlunun 04.07.2011 tarihli ihaleden haberdar olmasına rağmen ihale tarihinden itibaren yedi gün içinde ihalenin feshini talep etmediği; diğer bir ifade ile şikayet-ihalenin feshi talep tarihi olan 23.12.2011 günü itibariyle 2004 sayılı-Kanunun 134.maddesindeki yedi günlük hak düşürücü sürenin fazlasıyla geçtiği açıktır.
Tebliğin gerçekleştiği tarihte vekille temsil edilmeyen davacı-borçluya 7201 sayılı Tebligat Kanunun 21. maddesi uyarınca yapılan tebliğ usulüne uygun olup, usule aykırı bir tebliğ bulunmadığından "usulsüz tebliğ'' ile ilgili 7201 sayılı Tebligat Yasasının 32.maddesinin de somut olayda uygulama yeri bulunmamaktadır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, satış dosyasına ibraz edilen kıymet takdiri raporuna itiraza ilişkin karar örneğinde davacı-borçlunun vekilinin adı bulunduğu ve bu kararın takip dosyasında bulunmasından sonra artık 7201 sayılı Kanunun 11.maddesi uyarınca tebligatın kararda adı bulunan vekile yapılması gerektiği, asile yapılan tebliğin geçersiz olduğu görüşü ileri sürülüp; Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca, bu görüşün benimsenmesi emsal karara uygun değildir.
O halde, somut olayda, ihalenin 04.07.2011 tarihinde yapıldığı ve davacı-borçlunun ihale tarihinden yöntemince haberdar olduğu gözetildiğinde, 23.12.2011 tarihinde yapılan ihalenin feshine dair şikayetin yasada öngörülen süreden çok sonra olduğu belirgin olmakla, mahkemece süre nedeniyle redde karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan gerektirici nedenlere göre; mahkemece, talebin süreden reddine karar verilip; bu kararda direnilmiş olması usul ve yasaya uygun olup, direnme kararının açıklanan nedenlerle onanması gerektiği görüşündeyim.
KARŞI OY YAZISI
Sayın çoğunluğun görüşüne direnme kararında belirtilen Hukuk Genel Kurulu'nun 06.07.2011 gün 2011/12-108-505 sayılı ilamında ayrıntısı açıklanan nedenlerle katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy