MAHKEMESİ : İstanbul 46. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 25/04/2013
NUMARASI : 2013/73-2013/104
Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 46. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 06.12.2011 gün ve 241/314 E., K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 07.05.2012 gün ve 2697/7615 E. K. sayılı ilamı ile;
(....Davacı vekili müvekkili ile davalı şirket arasında endeks okuma sözleşmesi bulunduğunu, hizmet faturalarının davalıya gönderildiğini ve davalının faturalardan kesinti yaparak ödemede bulunduğunu, yapılan kesintinin 5510 sayılı Yasanın 81/1 maddesine aykırı olduğunu, alacağın tahsili için yapılan 2011/14994 esas sayılı icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, Tedaş yönetim kurulunun aldığı 29.06.2009 tarihli karara göre kesinti uyguladıklarını beyan ederek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece 5510 sayılı Yasanın 81/1 maddesine göre davacının işçileri için ödenecek SGK priminin %5 lik kısmının hazine tarafından karşılanacağı hükmü uyarınca davalının davacıya ödeyeceği hizmet ücretinden kesinti yapmasının yasaya aykırı olduğu, alacağın tespitinin yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, tazminat isteminin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle yasa hükmünün, yönetim kurulu kararı ve tebliğ ile değiştirilemeyecek olmasına göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Dava konusu alacak likit bir başka deyişle borçlusu tarafından bilinen alacak niteliğinde olup, davacı yararına İİK'nun 67/2 maddesi uyarınca tazminata hükmedilmek gerekirken bu konudaki talebin reddi yerinde görülmemiştir.
Diğer yandan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 30.06.2011 gün 2011/321 itiraz nolu kararı uyarınca hükmedilecek vekalet ücretinin asıl alacağı geçemeyeceği dikkate alınarak davada red olunan kısım 605,15 TL olup, davalı yararına bu miktar dikkate alınarak vekalet ücretine hükmedilmek gerekirken yazılı şekilde red miktarını aşacak şekilde vekalet ücreti takdiri de yerinde değildir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili, taraflar arasında 19.10.2010 tarihinde hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme uyarınca davalı tasarrufundaki sahalardaki müşterilere ait elektrik sayaçlarının endeks tespiti, endekslerin idareye bildirilmesi ve kaçak kullanımların tespiti gibi işlemlerin müvekkili yüklenici tarafından yapıldığını, sözleşmeler imzalanmadan önce 15.05.2008 gün ve 5763 sayılı iş kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik yapılması hakkında kanun yayınlanarak yürürlüğe girdiğini ve bu Kanunun 24.maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 81.maddesinin 1 fıkrasına (ı) bendinin eklendiğini, ancak bu hükmün davalı tarafından yanlış tatbik edildiğini, Hazine tarafından karşılanan sosyal güvenlik prim karşılığının haksız olarak istihkaklardan kesildiğini ileri sürerek, Beyoğlu 2 İcra Müdürlüğü'nün 2011/14994 esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptaline ve %40'dan aşağıya olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının hak edişlerinden yapılan kesintilerin ihale konusu hizmete ait Tip İdari Şartname ile Tip Sözleşmenin ilgili maddelerine ve 25 Ekim 2008 tarih 27035 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel tebliğinde değişiklik yapılmasına dair tebliğinin 4.maddesinde belirtilen şekilde yapıldığını, bu tebliğ incelendiğinde 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle Hazinece karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilecektir, İfadesinin müvekkilince yapılan kesintinin doğru olduğunu gösterdiğini, TEDAŞ Genel Müdürlüğü’nün müvekkiline gönderdiği 25.06.2009 tarihli yazıda hak edişlerden kesinti yapılmasının gerektiğini açıkladığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, sözleşme uyarınca davacı tarafından yerine getirilen edimlerin karşılığı olan hakedişlerden davalı tarafından kesinti yapılmasının yasal olmadığı ve alacağın likit olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüyle itirazın 15.556,18 TL asıl alacak için iptaline, icra inkar tazminatı isteminin ise reddine karar verilmiştir.
Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, vekâlet ücreti yönünden bozma ilamına uyulmuş ancak icra inkâr tazminatına ilişkin olarak önceki kararda kısmen direnilmiştir. Hükmü temyize davacı vekili getirmektedir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; icra takibine konu alacağın likit olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre İİK’nun 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için icra inkar tazminatına ve onun koşullarından biri durumundaki "alacağın likitliği" kavramına ilişkin olarak, genel açıklamaların yapılmasında yarar görülmüştür.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66.maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçladığı bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süresinde açılan davada, borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir.(Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219,223)
Yargıtay Daire’leri ve Hukuk Genel Kurulu'nun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında İİK’nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak inkar tazminatı talep etmiş olması gereklidir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmamaktadır.
Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.
Açıklanan bu ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; icra takibine konu edilen asıl alacak, 15.556,18 TL tutarındaki hakediş miktarıdır. Daha açık bir ifadeyle, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davacı tarafından eda edilen edimlerin karşılığı olarak sözleşme ile belirlenen parasal karşılıktan (hakedişten) davalı tarafından yapılan kesintidir. Bu kesintinin yapılmasının gerekçesi olarak davalı tarafından ileri sürülen yasa hükmünün uygulanması, bu 15.556,18 TL tutarındaki paranın miktarını değiştiren bir düzenleme değildir. Zira, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81. maddesine 15/05/2008 gün ve 5763 Sayılı Kanun’un 24.md ile eklenen (ı) bendi “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır…” hükmünü içermektedir. Somut olayda da davalı tarafından çıkartılan muaraza, Hazine tarafından karşılanacak olan beş puanlık tutarın sözleşmenin hangi tarafının uhdesinde kalması gerektiği noktasında olup, yerel mahkemece, davalı tarafından yapılan kesintinin haksız olduğu belirlenmiş ve bu hüküm Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiş durumdadır.
Bu itibarla, taraflar arasındaki 19.10.2010 tarihli sözleşme uyarınca davacı şirkete ödenmesi gereken hakediş miktarı, sözleşme hükümleri uyarınca davalı tarafından da kolayca hesaplanabilecek olan bir para borcu olup, davalı tarafından 5510 Sayılı Yasa gerekçe gösterilerek çıkartılan muaraza, icra takibine konu alacağın likit olma vasfını ortadan kaldırıcı nitelikte değildir.
O halde, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı kanunun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 04.12.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy