(2004 S. K. m. 68, 72, 170)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki "menfi tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Asliye 14. Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 21.12.2011 gün ve 2011/182 Esas, 2011/537 Karar sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 02.10.2012 gün ve 2012/6168 Esas, 2012/14149 Karar ayılı ilamı ile;
(...Davacı vekili, müvekkilinin evine hacze gelinmesi üzerine İstanbul 11. İcra Müdürlüğü'nün 2010/
.. E. sayılı dosyasındaki takipten haberdar olduğunu, müvekkilinin borçluyu tanımadığını belirtmesine rağmen beyanlarının zapta geçilmeyerek hemen hacze başlandığını, müvekkilinin çekte adları bulunan kişilerle ticari bir ilişkisinin olmadığını, taşımacılık yapmasına rağmen adına kayıtlı olan minibüslerinin yediemine götürüldüğünü, bu nedenle müvekkilinin taşımacılık taahhütlerini yerine getiremediği gibi gelirinden de mahrum kalarak mağdur olduğunu, çekteki imzanın müvekkiline ait olmadığını, cirodaki soyadın dahi başka olduğunu belirterek takibin iptaline, davalıya borçlu olmadığının tespitine ve davalının % 40'tan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin iyiniyetli bir tacir olduğunu, dava konusu çeki ticari münasebeti dolayısıyla dava dışı R.G. isimli şahıstan aldığını, çek karşılığının ödenmemesi üzerine icra takibine başladığını, çekin müvekkilinin ticari defterlerinde kayıtlı olduğunu, davacının iddialarını yazılı belge ile ispatlaması gerektiğini, davacının süresi içerisinde borca itiraz etmediğini beyanla davanın ve müvekkili aleyhine kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, 10.03.2010 keşide tarihli 30.000-TL bedelli çekten dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalının takipte kötü niyetli olduğu kanaatine varılarak tazminata mahkumiyetine, ancak aynı çek ve takipten dolayı İstanbul 7. İcra Hukuk Mahkemesi'nce 2011/734 E. sayılı dosyadan % 20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmiş olduğundan, mükerrerlik teşkil eden % 20'lik kısmı aşan oranda ve davacı keşideci bulunmadığından % 5 çek tazminatı hariç tutularak kalan borç miktarından hesaplanan % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm her iki taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Dava çeke dayalı menfi tespit istemine ilişkindir. Dava konusu çekteki ciro imzasının davacıya ait olmadığı saptanmış ve bu nedenle borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmiştir. Bu durumda mahkemece İİK'nun 72/5. maddesi uyarınca takip tarihi de gözetildiğinde % 40'dan aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesi gerekirken, bu oranda tazminatın % 20'si indirilerek % 20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiştir. Yerel mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçeleri somut olay bakımından isabetsiz olduğundan hükmün bu nedenle bozulması gerekmektedir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, menfi tespit istemine ilişkindir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar taraf vekillerinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını, davacı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; mahkemece İİK'nun 72/5. maddesi uyarınca hükmedilen kötüniyet tazminatından, aynı takip nedeniyle icra hukuk mahkemesince İİK'nun 170/son maddesi uyarınca hükmedilen % 20 oranındaki icra inkar tazminatının indirilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)'nun menfi tespit ve istirdat davaları' başlıklı 72 nci maddesinin 5. fıkrası;
"Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz." hükmünü içermekte olup, 02/07/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanunun 15 inci maddesiyle, 72 nci maddenin beşinci fıkrasında yer alan "yüzde kırkından" ibaresi "yüzde yirmisinden" olarak değiştirilmiştir.
Diğer taraftan İİK'nun imzaya itiraz' başlıklı 170. maddesinin son fıkrası,
"İcra mahkemesi, itirazın kabulüne karar vermesi hâlinde, senedi takibe koymada kötü niyeti veya ağır kusuru bulunduğu takdirde alacaklıyı senede dayanan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere tazminata ve alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkûm eder. Alacaklı genel mahkemede dava açarsa, para cezasının tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve bu davayı kazanırsa hakkında verilmiş olan para cezası kalkar." hükmünü içermektedir.
İcra mahkemesi, yapacağı veya bilirkişiye yaptıracağı inceleme sonunda inkâr (itiraz) edilen imzanın borçluya ait olmadığına kanaat getirirse itirazın kabulüne karar verir (İİK. m. 170/3, c. 1). İtirazın kabulü kararı ile, borçlu hakkında yapılan takip durur. İtirazın kabulüne karar veren icra mahkemesi, alacaklının kambiyo senedini takibe koymada kötü niyetli ve ağır kusuru bulunduğunu tespit ederse aynı karar ile alacaklıyı kambiyo senedine dayanan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere tazminata ve alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkûm eder (İİK. m.170/4, c.1).
Diğer taraftan borçlu icra takibinden önce veya takipten sonra borçlu olmadığının tespiti için genel mahkemede menfi tespit davası açabilir. Borçlunun menfi tespit davası açması ve davanın lehine sonuçlanarak kabulüne karar verilmesi halinde mahkeme, borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan icra takibinin haksız ve kötü niyetle yapılmış olduğu kanısına varırsa, borçlunun talebi üzerine, borçlunun menfi tespit davası nedeniyle uğradığı zararın alacaklıdan tahsiline karar verir; bu zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde kırkından aşağı olamaz (İİK m. 72/5, c. 3 ve 4). Söz konusu tazminat 02/07/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un 15 inci maddesiyle, "yüzde kırkından" ibaresi "yüzde yirmisinden" şeklinde değiştirilmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki, menfi tespit davası sonuçlanmadan önce itirazın kesin veya geçici kaldırılmasına karar vermiş olan icra mahkemesinin borçlu aleyhine hükmetmiş olduğu asgari yüzde yirmi tazminat (İİK. m. 68 son fıkra ve m. 68/a son fıkra), menfi tespit davasının reddi kararı ile kalkmaz; bilâkis kesinleşir yani tahsil edilebilir (alacaklı tarafından istenebilir) hale gelir. Böylece menfi tespit davasını kaybeden (açtığı menfi tespit davası reddedilen) borçlu, alacaklıya bir taraftan m. 68 son fıkra (veya m. 68/a son fıkra) hükmü gereğince, diğer taraftan m. 72/4, c. 2-4 hükmü gereğince, iki adet (asgarî yüzde yirmi) tazminat ödemekle yükümlü olur (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2. Bası, Ankara 2013, s. 376).
Nasıl ki, menfi tespit davasını kaybeden borçlu iki kez tazminata mahkûm ediliyorsa, menfi tespit davasını kaybeden alacaklı da iki kez tazminata mahkûm edilebilir (İİK. m. 68 son fıkra, m. 68/a son fıkra, m.72,V, c.3 ve 4) (Baki Kuru, a.g.e., s. 384).
Bu genel açıklamaların ışığında somut olaya gelince, davacı borçlunun hakkında yapılan icra takibinden kurtulabilmek için icra mahkemesinde imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürerek hakkında yapılan kambiyo takibine itiraz ettiği, yine aynı tarihte iş bu dava ile takibe konu senetten dolayı borçlu olmadığının tespiti ile % 40'dan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatı talep ettiği anlaşılmaktadır. İcra mahkemesince davacı borçlunun imzaya itirazı kabul edilerek takibin durdurulmasına, davalı alacaklının alacağın % 20'si oranında tazminata ve % 10'u oranında para cezası ile sorumlu tutulmasına karar verildiği, iş bu menfi tespit davasında sonradan verilen karar ile davanın kabulüne, takibe konu senetten dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, % 40 oranında tazminatın % 20'si icra (hukuk) mahkemesince hükmedildiğinden % 20 oranında hesaplanan tazminatın davalıdan alınıp davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
İtirazın kaldırılması davasının borçlu aleyhine sonuçlanması ve tazminata hükmedilmesi durumunda, borçlunun menfi tespit davası açması halinde, borçlu aleyhine hükmedilen tazminatın infazı menfi tespit davasının kesinleşmesine kadar ertelenir. Ancak itirazın kaldırılması davasının, borçlu lehine sonuçlanması veya borçlunun açtığı imzaya itiraz davasının lehine sonuçlanması halinde hükmedilen tazminatın, yine borçlunun açmış olduğu menfi tespit davasının lehine sonuçlanması halinde hükmedilen tazminattan mahsup edileceğine ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Ayrıca, İİK'nun 72/5. maddesinde düzenlenen tazminat, kötü niyet tazminatı; İİK'nun 170/4. maddesinde düzenlenen tazminat ise icra inkar tazminatı olup, nitelikleri de farklı tazminat türleridir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, menfi tespit davasını kaybeden borçlu iki kez tazminata mahkûm ediliyorsa, menfi tespit davasını kaybeden alacaklı da iki kez tazminata mahkûm edilebilir (m. 68 son fıkra, m. 68/a son fıkra, m.72,V, c.3 ve 4). Kaldı ki, hangi hallerde icra mahkemesince hükmedilen tazminatın kalkacağı yasada açıkça düzenlenmiştir. Bu bakımdan, yerel mahkemenin borçlunun açmış olduğu imzaya itiraz davasında İİK'nun 170/son maddesi uyarınca hükmedilen % 20 oranındaki tazminatın, yine borçlunun aynı takip nedeniyle açmış olduğu menfi tespit davasında İİK'nun 72/5. maddesi uyarınca hükmedilen % 40 kötü niyet tazminatından indirilmesi gerektiği yönündeki direnme kararının bozulması gerekmiştir.
Hukuk Genel Kurulu görüşmeleri sırasında bir kısım üyeler tarafından İİK'nun 170/son maddesi uyarınca hükmedilen % 20 oranındaki tazminatın, yine borçlunun aynı takip nedeniyle açmış olduğu menfi tespit davasında İİK'nun 72/5. maddesi uyarınca hükmedilen % 40 kötü niyet tazminatından indirilmesi gerektiği yönündeki yerel mahkeme direnme kararının onanması yönünde görüş bildirmiş iseler de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
O halde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici Madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 13.03.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlıkta temel sorun, genel mahkemede açılan menfi tespit davasında haksız ve kötüniyetli takipten dolayı, takip tarihi itibari ile verilen % 40 tan aşağı olmamak üzere zararın karşılığı tazminat (İİK. Mad. 72) ile, aynı takip nedeni ile takibe konu çekteki imzaya itiraz üzerine İcra Hukuk Mahkemesi tarafından itirazın kabulüne karar verilmesi halinde senedi takibe koymada kötü niyet ve ağır kusurun bulunması halinde alacaklının mahkum olduğu % 20 oranındaki tazminatın (İİK. Mad. 170) aynı nitelikte tazminat olup olmadıkları, mükerrerlik teşkil edip etmeyeceği, bu tazminatların farklı nitelik taşıyıp taşımadıkları noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle imzası davacı borçluya ait olmadığı anlaşılan çekten dolayı, alacaklı davalı tarafından yapılan icra takibi üzerine, davacı borçlunun genel mahkemede bu dava olan menfi tespit davası yanında, İcra Hukuk Mahkemesinde takibe konu çekteki imzanın kendisine ait olmadığını belirterek imzaya itiraz ettiği ve yapılan yargılama sonunda İcra Mahkemesince itirazın kabulüne ve çeki takibe koymada kötü niyeti ve ağır kusuru olan alacaklarının çek miktarının yüzde yirmisi oranında tazminata mahkum edildiği, kararın temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Menfi tespit davasında uyuşmazlığa bakan yerel ticaret mahkemesi, imzaya itiraz davasını da esas alarak ve menfi tespit davasında takip tarihi itibari ile davacı borçlunun kötüniyet tazminatının % 40' tan aşağı olmayacağını kabul ederek, ancak bu miktarın % 20'sinin imzaya itirazın kabulü ile icra tetkik mahkemesinde hükme bağlandığı, mükerrer hüküm altına alınmayacağı, kısaca aynı takip nedeni ile bir kez kötüniyet tazminatı olacağı gerekçesi ile menfi tespit isteminin kabulü ile fark % 20 kötüniyet tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmiştir.
Yüksek 19. Hukuk Dairesi ise yerel mahkemenin kararını "Takip tarihi gözetildiğinde İİK.''un 72/5 maddesi uyarınca % 40'dan aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesi gerektiği, bu oranda tazminatın indirilerek % 20 oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin doğru görülmediği, yerel mahkemenin gerekçelerinin somut olay bakımından isabetsiz olduğu gerekçesi ile bozulmuştur.
Yerel mahkemece, icra hukuk mahkemesinde itirazın kabulünde verilen % 20 oranında kötüniyet tazminatının aynı takip ve çeke ilişkin olduğu, icra hukuk mahkemesi kararlarının takip hukukuna ait bulunduğu, maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmediği, menfi tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunmakla birlikte takibi iptal ettiren davacının bir de menfi tespit davası açarak ikinci kez kötüniyet tazminatı talep etmesinin hakkaniyet uygun olmadığı, mükerrer olacağı, bir takip için bir kez kötüniyet tazminatı verilebileceği gerekçesi ile bozmaya karşı direnilmiştir.
Aslında takip tarihi itibari ile menfi tespit davasında sonuçta hüküm altına alınacak tazminatın % 40 oranında olacağı hem yerel mahkemenin hem de Yüksek 19. Hukuk Dairesinin kabulündedir. Yerel mahkeme bu tazminatın % 20'sinin icra mahkemesinde hüküm altına alınması nedeni ile mükerrer olmaması açısından bakiye % 20'sini hüküm altına alırken, Yüksek Daire mükerrerlik tartışmasına girmeden ve menfi tespit davası ile imzaya itiraz uyuşmazlığında belirtilen tazminatların ayrı ayrı değerlendirileceğini belirtmeden, menfi tespit davasındaki kötüniyet tazminatının % 40 tan aşağı olamayacağını bozma gerekçesi yapmıştır. Ancak bozma içeriğine ve Yüksek Hukuk Genel Kurul'daki düşüncelere göre bu tazminatların mükerrer olmayacağı yönünde görüş oluşmuştur.
Takip hukukuna ilişkin imzaya itiraz davasına ilişkin İİK.'nun 170. maddesi incelendiğinde, özellikle imzanın borçluya ait olmadığının saptanması halinde borçlunun takip tarihi itibari ile % 40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edileceği, ancak borçlunun genel mahkemede menfi tespit veya istirdat davası açması ve kazanması halinde hükmedilmiş tazminatın kalkacağı açıkça belirtilmiştir. Alacaklı yönünden imzaya itirazın reddinin ve icra inkar tazminatının, açılacak menfi tespit davasında davanın kabulü halinde etkisi ve sonucu açıkça düzenlenmişken, aynı takip nedeni ile hem imzaya itirazı, hem de menfi tespit davası açıp davası kabul edilen davacı borçlu yönünden etkisi ve sonuçları belirtilmemiştir. Burada bir boşluk olduğu açıktır. Madde düzenlemesinde takip hukukuna ilişkin imzaya itiraz davasının, genel mahkemede menfi tespit davası açılması ve özellikle kabul edilmesi halinde sonuçlarının tamamen ortadan kalktığı, imzaya itiraz uyuşmazlığının menfi tespit davasına bağlı olduğu, bağımsız olmadığı görülmektedir.
İmzaya itiraz ile ilgili tazminat düzenlemesinde "senedi takibe koymada alacaklının kötü niyeti ve ağır kusurundan" sözedilmişken, menfi tespit ile ilgili tazminat kuralında ise "borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötüniyetli olduğunun anlaşılmasından" bahsedilmiştir. Bu hükümlerde "aynı takip ve kötüniyet" ortak unsurdur. Davacı borçlu aynı takipten dolayı aynı anda ve tarihlerde hem icra mahkemesinde imzaya itiraz davası, hem de genel mahkemede menfi tespit davası açmış ve her iki davayı da kazanmıştır. Bu uyuşmazlıkta genel mahkemenin özellikle takibe konu çekteki imzanın davacı borçluya ait olmaması nedeni ile menfi tespit kararı vermesi ve takibin haksız ve kötüniyetli olması neden ile takip tarihi itibari ile % 40 kötüniyet tazminatının kabulü yanında, kesinleşen imzaya itiraz uyuşmazlığında davacı borçlu lehine aynı takipten dolayı % 20 oranında verilen kötüniyet tazminatını mükerrer olmaması gerekçesi ile mahsup ederek hüküm altına alınması, belirtilen hükümlere, davaların niteliğine uygundur. Bu nedenle yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesindeyim. Açıklanan gerekçelerle Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun çoğunluk görüşüne katılmadığımı belirtirim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy