(ILO 158 Nolu Sözleşme - Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında Sözleşme m. 8) (4857 S. K. m. 18, 20) (6356 S. K. m. 5, 15, 24, 34, 41, 53) (2822 S. K. m. 15) (6100 S. K. m. 114, 115, 120, 324, 325, 448, 450, Geç. m. 1, 2) (YHGK. 13.03.1985 T. 1984/9-834 E. 1985/201 K.) (YHGK. 20.10.2004 T. 2004/9-510 E. 2004/557 K.) (YHGK. 08.12.2004 T. 2004/9-654 E. 2004/664 K.) (YHGK. 21.09.2005 T. 2005/9-474 E. 2005/510 K.) (YHGK. 23.11.2005 T. 2005/9-579 E. 2005/648 K.) (YHGK. 12.04.2006 T. 2006/9-211 E. 2006/195 K.) (YHGK. 18.10.2006 T. 2006/9-621 E. 2006/673 K.) (YHGK. 03.12.2008 T. 2008/9-716 E. 2008/726 K.) (YHGK. 27.01.2010 T. 2009/9-592 E. 2010/35 K.) (YHGK. 24.02.2010 T. 2010/9-33 E. 2010/105 K.)
Dava: Taraflar arasındaki "işe iade" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun 1. İş Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 04.04.2012 gün ve 2011/330 E. 2012/309 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 27.09.2012 gün ve 2012/11453 E. 2012/20087 K. sayılı ilamı ile;
(... Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverende 05.02.2001 tarihinden itibaren çalıştığını, müvekkilinin 22.06.2011 tarihinde haklı bir gerekçeye dayanılmaksızın işine son verildiğini, bu sebeplerle yapılan feshin geçersizliğine davacının işe iadesi ile davalı işverenin işe başlatmama durumuna ilişkin alacaklarının belirlenmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, davacının, davalı işyerinde şube müdürü olarak çalıştığını, davacının işyerinde işveren vekili veya yardımcısı konumunda olduğunu, bu sebeple işe iade davası açma hakkı bulunmadığını, davacının hakkında personel yönetmeliği uyarınca soruşturma yapıldığını ve maaş kesintisi yaptırımı uygulandığını, aynı zamanda oda üyesi bir meslek mensubu olarak TMMOB disiplin yönetmeliği uyarınca mesleki disiplin soruşturması başlatıldığını, soruşturma sürecinin devam ettiğini, şube müdürlüğü gibi yönetsel bir pozisyonda görev sürdürmesinin ne müvekkil odanın kurumsal yapısına ne de kurumsal işleyişe uygunluğundan söz edilmesinin mümkün olmadığını, bu sebeple davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde belirtilen işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri sebebiyle fesh edildiğini, yapılan feshin geçerli sebebe dayandığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece dava şartı olan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 114/g maddesindeki gider avansının davacı tarafından verilen kesin süre içerisinde yatırılmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu döneminde 04.07.2011 tarihinde açılmıştır. Davanın açıldığı tarih itibariyle gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değildir.
01.10.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanun'un 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.
6100 sayılı Kanun'un 448. maddesine göre "Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır." 450. maddesinde "(1) 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır." düzenlemesi mevcuttur.
Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere 6100 sayılı Kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.
1086 sayılı Kanun'un döneminde açılan davalara ilişkin olarak eski kanun hükümlerinin uygulanması istisnai olarak 6100 sayılı Kanun'un geçici 1 ve 2. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, 6100 sayılı Kanun'un yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri ile senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz. 1086 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra da geçerliliklerini korur.
Kanun açıkça bir istisna getirmediğine göre dava şartı olarak düzenlenen gider avansının alınması müessesesinin 1086 sayılı Kanun'un döneminde açılan derdest davalarda da uygulanması gerekecektir.
Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu şartlardır.
6100 sayılı Kanun'un 115/2. maddedeki kurala göre ise "Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder". Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.
6100 sayılı Kanun'un 120. maddesinde gider avansı düzenlenmiştir. Buna göre "Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir".
30.09.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde tarifenin amacının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 6. maddesinde "Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir." düzenlemesi getirilmiştir.
Anılan düzenlemelerden ve dava şartı müessesesinden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Buradan hareketle 1086 sayılı Kanun döneminde açılmış olsa da, istisnai hüküm bulunmaması sebebiyle davanın her aşamasında aranan gider avansı dava şartının 6100 sayılı Kanun'un 114/g, 115/2 ve 120 maddeleri gereği gözetilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır.
Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. İster gider avansı isterse tamamlama avansı olarak tanımlansın ikmal edilmesi gereken paranın hukuk yargılamasındaki nitelemesi dava şartı olarak gösterilen gider avansıdır. Gider avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden reddedilecektir.
Ancak 6100 sayılı Kanun'un 324. maddesinde delil ikamesi avansı, 325. maddesinde ise re'sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir.
6100 sayılı Kanun'un 324. madde gereğince "Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır". denilmektedir.
6100 sayılı Kanun'un 325. maddeye göre ise "Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir". denilmektedir.
6100 sayılı Kanun'un 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324.maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinde ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.
Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi imkanı 6100 sayılı Kanun'un 324.maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir.
Mahkemenin gider avansı alınması tespitine ilişkin yorumu ve uygulaması açıklanan gerekçelerle yerindedir.
Ancak, yukarıda açıklandığı üzere dava şartı olarak öngörülen müessesenin davanın reddine yol açması sebebiyle mahkemece gider avansı ile delillerin ikamesine yönelik avans ayrılmalı, gider avansının da nelerden ibaret olduğu net olarak belirlemeli ve tarafa da hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır.
Somut olayda, mahkeme 25.10.2011 tarihli celsede davacı vekiline "tanıkları adına davetiye çıkarmak için ve de 6100 sayılı Kanun'da düzenlenen madde: 120 vd. gereğince yargılama harçları ile Adalet Bakanlığınca çıkarılmış olan gider avansını yatırması için ve tamamlaması için dava şartlarından olduğu hatırlatılarak iki haftalık kesin süre verilmesine, (kesin sürenin mahiyeti ve sonuçları hatırlatıldı)" karar verilmiş ve devamında 01.02.2012 tarihli celsede yine "davacı tarafa yeni 6100 sayılı Kanun'da düzenlenen madde 120 vd. gereğince yargılama harçları ile Adalet Bakanlığınca çıkarılmış olan gider avansını yatırması için ve tamamlaması için bu hususun dava şartlarından olduğu hatırlatılarak (hatırlatıldı) iki haftalık kesin süre verilmesine, (kesin sürenin mahiyeti ve sonuçları hatırlatıldı)" karar verilmiş, son olarak 04.04.2012 tarihli yargılama oturumunda "dava şartı olan 6100 sayılı Kanun'un 114/g maddesindeki gider avansının yatırılmadığı bu durumun 01.02.2012 tarihli celsede tespit edilip, davacıya yatırması için kesin süre verildiği, ancak yatırılmadığı anlaşılmış olduğundan ayrıca davacının olayla ilgili savunmasının alındığı, davanın esası itibariyle karar verilmesi için teknik hususta da rapor tanzimi için gerekli gideri davacının yatırmadığı gibi ilave olarak yatırmayacağın da beyan etmesi karşısında davacı vekilinin ön şart olan savunmasını alınmadığı hususu yerinde görülmemekle davalı işverenin fesihten önce davacı işçinin savunmasını aldığı" gerekçesi ile davanın usulden reddine karar verilmiş ise de, anılan gider kalemlerine nelerin dahil olduğu, bu giderler içinde delil ikamesine yönelik gider olup olmadığı belirtilmemiştir. Dolayısı ile davacıya çıkartılan muhtıra ile tebliğ edilen giderin, gider avansı veya delil ikamesi avansı olup olmadığı denetlenememektedir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen süre de delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.
Mahkeme dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı, her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ile ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da duruşma zaptına açıkça yazmalıdır. Ayrıca bu avans dışında delil ikamesine yönelik avans isteniyor ise 6100 sayılı Kanun'un 115. maddesine göre değil, 324. maddesine göre işlem yapmalıdır.
Yazılı şekilde uygulama yapılmadan, davacı tarafa gider avansı olarak yatırması belirtilen miktarın mahkeme ara kararında açıkça gösterilmeden, soyut ifadelerle kesin süre verilerek dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir...),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, iş akdinin feshinin geçerli nedene dayanmadığının tespiti ile işe iade ve işe başlatmama durumuna ilişkin alacakların belirlenmesi istemlerine ilişkindir.
Mahkeme, davacının kesin sürenin gereğini yerine getirmediği gerekçesi ile davanın usulden reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece; verilen kesin sürenin usulüne uygun olduğu belirtilerek direnme kararı verilmiştir.
Direnme hükmü davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nda görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3. maddesinde yer alan "mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay ilgili Dairesinin vereceği kararın kesin olduğu" hükmü karşısında, Yargıtay Özel Daire kararının direnmeye konu edilip edilemeyeceği, mahkemece önceki hükümde direnme kararı verilip verilemeyeceği, ön sorun olarak tartışılmıştır.
Sorunun çözümü için 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesi ile maddenin kaynak aldığı uluslararası sözleşmelerinin incelenmesi gerekmektedir. Şöyle ki;
Türkiye tarafından 3999 sayılı Kanun ile 1994 yılında onaylanan "Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı (ILO) Sözleşmesi" ile, hizmet ilişkisine haksız olarak son verildiği kanısında olan bir işçiye, mahkeme, iş mahkemesi, hakemlik kurulu veya hakem gibi tarafsız bir merci nezdinde itirazda bulunma hakkı tanınmış, belirtilen bu mercilerin, son verme nedenlerini ve davayla ilgili diğer vakıaları incelemeye ve son vermenin haklı olup olmadığına dair bir karar vermeye, taraflarca getirilen kanıtlar ve ulusal mevzuat ve uygulamaların öngördüğü usuller çerçevesinde son verme nedeni üzerinde bir sonuca varmaya yetkili kılınmaları gerektiği belirtilmiştir.
158 sayılı Sözleşme doğrultusunda hazırlanan iş güvencesi yasa tasarısı 4773 sayılı Kanun ile kabul edilmiş, ardından 4857 sayılı İş Kanunu'nda yerini almıştır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun "Fesih bildirimine itiraz ve usulü" başlıklı 20. maddesi;
"İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. (Anayasa Mahkemesi'nin 19/10/2005 tarihli ve E.:2003/66, K.:2005/72 sayılı Kararıyla; bu maddenin birinci fıkrasının son cümlesinin "Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya..." bölümü iptal edilmiştir.) taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.
Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir..."
Hükmünü getirmiştir.
Anılan maddede, feshin geçersizliğine ilişkin davanın seri muhakeme usulüne göre, kısa sürede sonuçlanmasının amaçlandığı, ancak bir içtihat birliği sağlanabilmesi için de Yargıtayın denetimine yer verildiği maddenin gerekçesinde açıkça belirtilmiştir.
Buna göre madde, iş aktinin feshinin geçersizliğine ilişkin açılacak bir davanın seri yargılama usulüne göre, kısa süre içerisinde sonuçlandırılması düşüncesi ve işçinin emek gelirinden olanaklar ölçüsünde çok kısa bir süre yoksun kalması ilkesinden kaynaklanmış ve bu nedenle de Yargıtay Özel Dairesi'nce verilecek kararın kesin olması amaçlanmıştır.
Benzer nitelikteki düzenlemelere; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 5, 15, 24, 34, 41 ve 53. maddelerinde de yer verilirken iş hukukuna yön veren temel ilke ve düşüncelerden hareket edildiği, Hukuk Genel Kurulu'nun 13.03.1985 gün ve 1984/9-834 E., 1985/201 K. sayılı kararında da, benzer bir konunun ele alındığı görülmüş ve 2822 sayılı Kanun'un 15. maddesinde yer verilen "Yargıtay'ca... kesin karara bağlanır" hükmü ile yasa koyucunun, burada bozma kararına karşı direnme yolunu kapamayı amaçladığının vurgulandığına işaret edilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; "kesin karar verme" ifadesinden, Yargıtay Özel Daire kararının kesin olduğunun amaçlandığı, bu bakımdan Daire bozma kararının direnmeye konu edilemeyeceğini kabul etmek gerekir. Yasa koyucu burada açıkça, "Yargıtay'ca kesin olarak karara bağlanır" demek suretiyle, bozma kararına karşı direnme yolunu kapamış bulunmaktadır.
Nitekim Hukuk Genel Kurulu'nun 20.10.2004 gün ve 2004/9-510 E., 2004/557 K.; Hukuk Genel Kurulu'nun 08.12.2004 gün ve 2004/9-654 E., 2004/664 K.; Hukuk Genel Kurulu'nun 21.09.2005 gün ve 2005/9-474 E., 2005/510 K.; Hukuk Genel Kurulu'nun 23.11.2005 gün ve 2005/9-579 E., 2005/648 K.; Hukuk Genel Kurulu'nun 12.04.2006 gün ve 2006/9-211 E., 2006/195 K.; Hukuk Genel Kurulu'nun 18.10.2006 gün ve 2006/9-621 E., 2006/673 K.; Hukuk Genel Kurulu'nun 03.12.2008 gün ve 2008/9-716 E., 2008/726 K.; Hukuk Genel Kurulu'nun 27.01.2010 gün ve 2009/9-592 E., 2010/35 K.; Hukuk Genel Kurulu'nun 24.02.2010 gün ve E:2010/9-33, K: 2010/105 sayılı kararlarında da aynı ilke benimsenmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce; maddenin Özel Daire kararlarına karşı direnme yolunu kapamayı amaçlamadığı ifade edilmiş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle çoğunluk tarafından benimsenmemiştir.
Hal böyle olunca; mahkemece, Yargıtay Özel Daire bozma kararının kesin olduğu ve direnme yolunun kapalı bulunduğu gözetilerek, Özel Daire bozma ilamına bu nedenle uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Direnme kararı belirtilen bu değişik gerekçeyle bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici Madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8/3.fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 23.05.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy