MAHKEMESİ : Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 28/03/2013
NUMARASI : 2013/36-2013/202
Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 20.07.2011 gün ve 2010/380 E., 2011/282 K. sayılı kararın incelenmesinin davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 21.03.2012 tarih ve 2011/13429 E., 2012/4680 K. sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiş; davacı vekilinin karar düzeltme talebi üzerine aynı Dairenin 13.12.2012 gün ve 2012/11179 E., 2012/18976 K. sayılı ilamı ile;
(...Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 21/03/2012 günlü kararı ile onanmış olup, bu karara karşı davacı vekilinin karar düzeltme istemi ile yeniden yapılan inceleme sonucu;
Davacı, davalı aleyhine toplam 14.771,00 TL bakiye alacağın tahsili için ilamsız icra takibi yapmış, davalı yan bu takipte borcun tamamına itiraz etmiş, bunun üzerine dava açılmadan önce davalının elden yapmış olduğu 500,00 TL düşülerek davacı yanca 14.271,00 TL üzerinden iş bu itirazın iptali davası açılmıştır.
Yargılamanın devamı sırasında davalı 01/11/2010 tarihinde davalı, borcuna mahsuben vermiş olduğu 7.622,92 TL'lik çek bedelini ödemiş, mahkemece, anılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan 6.608,08 TL alacak üzerinden itirazın iptaline karar verilmiştir. Anılan bu miktar üzerinden itirazın iptaline karar verilmesinde bir isabetsizlik yok ise de;
1- Davacı lehine hükmedilen icra inkar tazminatının miktar ve oranının karar yerinde gösterilmemiş olması yanlıştır.
2- Yargılama aşamasında ödenen çek bedeli nedeni ile bu bakımdan konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi doğru ise de her davanın açıldığı tarihteki haklılık durumu tespit edilerek yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi çekle ödemenin takipten ve davadan sonra yapıldığı gözardı edilerek davalı yararına ücreti vekalete hükmedilmesi de doğru değildir.
Yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle bozulması gerekirken ilamda yazılı gerekçelerle onanması nedeniyle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya hırdavat malzemesi sattığını, davalının bakiye borcunu ödememesi üzerine 14.771,00 TL alacağın tahsili için yapılan icra takibinin davalının haksız itirazı nedeniyle durduğunu, davalının itirazından sonra borcuna mahsuben 500 TL nakit ve 29.10.2010 keşide tarihli 7.662,92 TL bedelli çek verdiğini ileri sürerek davalının 14.271,00 TL'ye itirazının iptaline, % 40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin ödeme emri kendisine tebliğ edilmeden önce 07.07.2010 tarihinde davacıya 500,00 TL nakit, 08.07.2010 tarihinde ise 29.10.2010 keşide tarihli 7.662,92 TL bedelli çekle ödeme yaptığını, davacının toplam 8.162,92 TL ödemeyi takip talebinde istediği 14.271,00 TL'den mahsup ederek 6.608,08 TL üzerinden dava açması gerektiğini belirterek davanın reddi ile davacının % 40 tazminata mahkum edilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının davayı açarken dava tarihinden önce yapılan 500,00 TL nakit ödemenin ve tahsil edilmesi halinde çek bedelinin mahsubunu talep ettiği, ancak davacının vadeli olarak çekin ödenmesini beklemeden dava açtığı, çekin yargılama sırasında yasal ödeme süresi içinde davacıya bedelinin ödendiği, davalının alacağın bu kısımları için dava açılmasına sebep olmadığı, davanın bu ödemelerin mahsubundan sonra kalan kısım üzerinden kabulünün gerektiği gerekçesiyle davalının icra takip dosyasında 6.608,08 TL alacağa itirazının iptaline, bu miktara takip tarihinden itibaren yıllık % 18 ve değişen oranlarda avans faiz işletilmesine, icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, borcun dava sırasında çekle ödenen kısmı konusuz kaldığından bu konuda karar tesis edilmesine yer olmadığına karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Özel Dairece ilk olarak hükmün onanmasına karar verilmiş ise de davacı vekilinin karar düzeltme talebi üzerine yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararını, davacı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı borçlu hakkında yapılan icra takibinden ve itirazı üzerine itirazın iptali davasından sonra borcun bir kısmının çek ile ödenmesi karşısında davanın açıldığı tarihteki haklılık durumu tespit edilerek yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerekip gerekmediği, ayrıca bu durumda davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle ‘itirazın iptali’ davasının hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır:
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67. maddesinde düzenlenen ve borçlunun itirazının hükümden düşürülerek takibin devamını sağlamayı amaçlayan itirazın iptali davasının hukuki niteliği konusunda farklı görüşler bulunmaktadır.
Bir görüşe göre; itirazın iptali talebi zorunlu olarak alacağın tahsili talebini de kapsadığından bu dava normal bir eda (tahsil) davasıdır (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2004, s. 221; İlhan Postacıoğlu- Sümer Altay, İcra Hukuku Esasları, 5. Bası, 2010, s. 224, 225).
Diğer bir görüşe göre; itirazın iptali davası mahiyeti itibariyle bir eda davası olmadığı gibi dava sonunda itirazın iptaline dair verilecek ilam da tahsil ilamı değildir. Zira, itirazın iptali davası ile alacaklı mahkemeden borçlunun bir edaya mahkum edilmesini istememekte ve mahkeme de itirazın iptaline karar vermekle borçluyu bir edaya mahkum etmemektedir. İtirazın iptali davası bu nedenlerden dolayı bir tespit davası niteliğindedir (Tahir Çağa, Ödeme Emrine İtirazın İptali Davasına Dair, BATİDER, 1979, C. X, S. 2, s. 408 vd.).
Bir üçüncü görüşe göre de, İİK’nun 67. maddesinde düzenlenen itirazın iptali davası ne bir tespit davası, ne de eda davasıdır. Zira itirazın iptali davasıyla alacaklı ödeme emri ile takip konusu yaptığı alacağın varlığının tespitini talep etmekte ise de davacı sonuç olarak alacağın tahsilini amaçlamaktadır. Bu nedenle itirazın iptali davasının takip hukukuna özgü bir tahsil davası olduğunun kabulü gerekir. İtirazın iptali davası sonucunda tesis edilecek hükmün kapsamı, infazı ve sonuçları da bu görüşü desteklemektedir. Borçlunun takibe sadece zamanaşımı yönünden itiraz etmesi halinde alacaklı açacağı itirazın iptali davasında alacağın zamanaşımına uğramadığını kanıtlayacaktır. Bu durumda borçlunun açılan davada zamanaşımı def’inde bulunması gerekmeyecektir. Tahsil davasında ise mahkemenin yapacağı incelemenin kapsamı itirazla sınırlı olmadığından cevap süresinde ileri sürülmeyen zamanaşımı def’inin sonradan ileri sürülmesi halinde savunmanın genişletilmesi itirazı ile karşı çıkılabilecektir. Diğer taraftan borçlunun itirazının iptaline karar verilmesi halinde bu ilam icra memuruna ibraz edilerek derdest olan ilamsız icra takibine devam olunabilecektir. Oysa tahsile dair ilamla ancak ilamların icrası yoluna başvurulabilecek, ilamsız takibe devam olunamayacaktır (Adnan Deynekli- Sedat Kısa, İtirazın İptali Davaları ve İcra, İnkar, Kötüniyet Tazminatı, Ankara 1999, s. 80).
Diğer taraftan İİK’nun 67. maddesinin 1 nci fıkrasında takip talebine itiraz edilen alacaklının, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptali davası açabileceği düzenlenmiştir. Diğer bir deyişle, itirazın iptali davası açma süresi borçlunun itirazının alacaklıya tebliği tarihinden itibaren bir yıl olarak öngörülmüştür.
Hemen belirtilmelidir ki, 28.11.1956 tarihli 15/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ve HGK’nun 17.03.1954 tarihli 1954/3- 40- 39 sayılı kararında belirtildiği üzere her dava açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanır. Ne var ki, dava açıldıktan sonra meydana gelen bir olay nedeniyle dava konusunun ortadan kalkması; eş söyleyişle tarafların, davanın esası hakkında karar verilmesinde hukuki yararlarının kalmaması halinde, bu olayın hükümde göz önüne alınması ve böyle bir halde mahkemenin, davanın konusuz kalması sebebiyle esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermesi gerektiği de her türlü duraksamadan uzaktır.
Somut olayda; davalı ödeme emri kendisine tebliğ edilmeden önce 07.07.2010 tarihinde davacıya 500,00 TL nakit ödeme yaptığı, ayrıca takipten sonra fakat itirazın iptali davasından önce 29.10.2010 keşide tarihli 7.662,92 TL bedelli çeki davacıya borcuna karşılık verdiği tarafların kabulündedir. 818 sayılı Borçlar Kanununun 114 ncü (6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun m. 133) maddesine göre, borcun yenilenmesi ancak tarafların bu yöndeki açık iradeleri ile mümkün olup, mevcut borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması durumunda tarafların açık yenileme iradeleri olmadıkça yenileme sayılmaz. Bu nedenle somut olayda borcun yenilenmesinden söz edilmesi mümkün değildir. Tartışılması gereken diğer bir konu ise, borcun bir kısmı için verilen ileri tarihli çekin vadeyi uzatıp uzatmayacağıdır. Çek verilmesi ödeme sayılmadığından vadeyi uzatması mümkün değildir. Bu nedenlerle borcun bir kısmı için verilen ve ödenip ödenmeyeceği belli olamayan ileri tarihli çek yönünden de davalı borçlu dava açılmasına sebebiyet vermiştir. Her dava açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanacağından borcun çek verilen kısmı içinde davalı yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu olup, yargılama aşamasında ödenen çek bedeli nedeniyle bu kısım yönünden davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi de mümkün değildir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, borca karşılık verilen ileri tarihli çekin vadeyi uzatacağı bu nedenle davacı alacaklının çekin karşılığı olan miktar yönünden çeki keşideciye iade etmeden temel ilişkiye dayanak takip yapamayacağı, zira borca karşılık verilen ileri tarihli çekin ifa yerine değil, ifa uğruna edim olduğu ifade edilerek direnme kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilmiş ise de yukarıda açıklanan nedenlerle bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
O halde mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da uygun bulunan, Özel Dairenin bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle, direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 13.05.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Davalı borçlu hakkında yapılan icra takibine itiraz üzerine, itirazın iptali davasının açılmasından önce, borcun bir kısmının borçlu tarafından çek verildiği, yerel mahkemece çek verilen bölüm için davalının dava açılmasına neden olmadığı, bu sebeple çek verilen bölüm dışında kalan alacak miktarı yönünden davacının dava açmakta haklı olduğu, kalan miktar gözetilerek davacı yararına yargılama gideri ve avukatlık ücretine hükmedilmiş ve bu hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ve önce Dairece onanmıştır. Yüksek Yargıtay 19. Hukuk Dairesi tarafından hüküm karar düzeltme aşamasında verilen bozma kararıyla “…..çekle yapılan ödemenin takipten ve itirazın iptali davası açılmasından sonra ödendiği, çekle yapılan ödeme miktarı dahil alacağın tamamı yönünden dava açmada haklılık durumunun tespiti ve buna göre yargılama gideri ve avukatlık ücretine hükmedilmesinin gerektiği, ayrıca sonradan çek karşılığı yapılan ödeme için davalı yararına vekalet ücreti verilmesinin doğru olmadığı….” gerekçesiyle hüküm bozulmuştur. Bozma üzerine mahkeme önceki kararında direnmiştir.
Değerli çoğunluk Yüksek 19. Hukuk Dairesinin bozma ilamı doğrultusunda direnme kararını bozmuştur.
Değerli çoğunluğun kabulü sonucu Yüksek Kurul, icra takibine bağlı itirazın iptali davasının açılmasından önce verilen, ancak vadesi davanın açılmasından sonra gelmekle, davanın açılmasından sonra ödenen kambiyo senedine ilişkin bedelle sınırlı olarak takip borçlusu/davalının dava açılmasına neden olduğu bu bedel yönünden de yargılama gideri ve avukatlık ücretinden sorumlu olduğunu kabul etmiş olmaktadır.
Direnme kararına konu olan hükmü, sadece davacı vekili temyiz etmiştir. Bu nedenle temyiz davacı yararına eksik yargılama giderine hükmedilmiş olmasına ve sonradan çekle yapılan ödeme nedeniyle davalı yararına hükmedilen avukatlık ücretine ilişkindir.
Değerli çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı takipten sonra ancak itirazın iptali davası açılmasından önce borcun ifası amacıyla borçlu tarafından alacaklıya verilmiş vade (ödeme) tarihi davanın açılmasından sonraki bir tarihe rastlayan ve tarihte de karşılığı ödemiş olan bono/çek veya poliçe şeklindeki kambiyo senedi yönünden davacının itirazın iptali davası açmada haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Kural olarak, mevcut bir borç için kambiyo taahhüde bulunulması tecdit (yenileme) sayılamaz (eBK.m.114/2, TBK. m.133/2) Ancak taraflar açıkça bu kambiyo taahhüdünün borcun yenilenmesi niteliğinde olduğunu kararlaştırdıkları takdirde, temel borç düşer yerine kambiyo borcu geçer. Bu durumda mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması “ifa yerine edim” niteliğindedir. Buna karşılık, kanunda belirtildiği normal olan durumda mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması “ifa uğruna edim” niteliğindedir. İfa uğruna edim şeklindeki kambiyo taahhüdü, alacaklıya temel borç ilişkisinden doğan sebebe bağlı (illi) bir alacağın yanında onunla yarışan (mütelahik) soyut nitelikte bir kambiyo alacağı şeklinde bir alacak hakkı daha verilmektedir. Bu durumda alacaklıya aynı hak ve edim için biri temel ilişkiden kaynaklanan diğeri kambiyo taahhüdünden kaynaklanan iki ayrı talep hakkı tanınmış olmaktadır. Alacaklı bu iki ayrı talep hakkı için seçimlik yetkiye sahip olup her iki alacak üzerinde birlikte ya da ayrı tasarruf edebilir. Hem temel ilişki hem de kambiyo taahhüdü için aynı anda takip ve dava yolunu tercih edilebilir. İfa uğruna edim olarak verilen kambiyo senedi ödendiğinde temel borç ilişkisinden doğan alacak geriye etkili olarak düşer. Buna karşılık temel ilişkiye dayalı borç ödendiğinde, soyut kambiyo taahhüdüne bağlı borç kendiliğinden düşmez. Bunun için borçlunun sebepsiz zenginleşme talep ve def’ini ileri sürmesi gerekir. (Mustafa Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuk, Genel Hükümler İstanbul 1992, sh. 1258-1259) Rona Serozan, Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, İstanbul 2009, sh. 96) Kural olarak, alacaklının edimi önce kambiyo senedinden tahsil etmesi beklenir. Alacaklı kambiyo senedini kullanmadığı sürece temel alacak (mevcut alacak) gecikmeye uğrar (geciktirici def). Bunun sonucu olarak, kambiyo taahhüdüne ilişkin senet de soyut alacağın ifası için bir vade belirlenmiş olursa, temel alacak bu vadeden önce talep edilemez. (Mustafa Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul 1992, sh.12591). Öz söyleşiyle mevcut bir borç için, kambiyo senedi düzenlenmesi kural olarak yenileme niteliğinde olmayıp, “İfa uğruna edim” niteliğindedir ve bu sebeple senet mevcut borcu için etkisi vade uzatımı sağlar.
Somut olayda, takip borçlusu/davalı mevcut bir borç (icra takibine konu borç) için, yenileme (tecdit) olmayacak şekilde bir kambiyo taahhüde bulunmuş ve çek niteliğindeki bu senedi itirazın iptali davasından önce alacaklıya vermiştir. Davalı çekin ileri tarihli olduğunu ve bu sebeple itirazın iptali davasının açılmasından sonra ödenebilecek nitelikte olduğunu ve zamanında (davadan sonra) ödendiğini savunmuştur. Çek bedelinin davası açılmasından sonra ödendiği taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir.
O halde mahkemece yapılacak iş, davayı konu edilen çekin normal ödeme gününün (ileri tarihin) araştırılması ileri tarih davadan sonraki bir tarih ise ve çek bedeli de ödendiğine göre, temel alacağın (icra takibine konu alacağın) ödenen miktarla sınırlı olarak düşeceği, davanın açılması tarihine geriye etkili olarak dava konusunun ortadan kalkacağını kabul ederek direnmeye konu karar gibi karar vermek olmalıdır.
Talep ve dava alacaklısı ifa uğruna edimin sonuçlarının riskini üzerine alarak, itirazın iptali davasını dava konusunu çeki almamış gibi belirlemiş, çek dava açıldıktan sonra ödenirse bunun alacaktan düşüleceğini belirterek dava açmıştır. Eş söyleyişle hem asıl alacağı hem de kambiyo taahhüdü birlikte değerlendirmek istemiştir. Risk davacı aleyhine gerçekleşmiş, çek davadan sonra süresinde ödenmiştir. Öyleyse mahkemenin direnme kararı yerinde olmuştur. Direnme kararının onanması görüşündeyiz. Değerli çoğunluğun bozma kararına açıkladığımız sebeplerle katılmıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy