(2709 S. K. m. 129) (657 S. K. m. 13) (818 S. K. m. 41) (YHGK. 15.11.2000 T. 2000/4-1650 E. 2000/1690 K.) (YHGK. 26.09.2001 T. 2001/4-595 E. 2001/643 K.) (YHGK. 29.03.2006 T. 2006/4-86 E. 2006/111 K.) (YHGK. 20.09.2006 T. 2006/4-526 E. 2006/562 K.) (YHGK. 17.10.2007 T. 2007/4-640 E. 2007/725 K.) (YHGK. 31.10.2007 T. 2007/4-800 E. 2007/797 K.) (YHGK. 20.02.2008 T. 2008/4-156 E. 2008/140 K.) (YHGK. 04.02.2009 T. 2008/4-829 E. 2009/44 K.) (YHGK. 11.11.2009 T. 2009/4-411 E. 2009/491 K.) (YHGK. 18.11.2009 T. 2009/4-448 E. 2009/545 K.)
Dava: Taraflar arasındaki "kişilik haklarına saldırı dolayısıyla manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkeme'since davanın kısmen kabulüne dair verilen 24.01.2012 gün ve 2011/346 E. 2012/16 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 19.03.2012 gün ve 2012/2942 E. 2012/4306 K. sayılı ilamı ile;
(... Dava, manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz olunmuştur.
Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.
Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.
Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.
Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:
Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.
Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.
Anayasa'nın 129/5. maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine dava açılabilir.
657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13. maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açarlar.
Borçlar Yasası'nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1. maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.
Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesinin Borçlar Yasası'nın 41/1. maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı'da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası'nın 41/1. maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak "zarar ika eden şahsı" esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.
Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.
Yukarıda açıklanan Anayasa'nın 129/5 ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesi karşısında Borçlar Yasası'nın 41/1. maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.
Anayasa'nın 129/5.maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.'ne aittir.
Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ancak kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.
Davaya konu edilen olayda; Kara Kuvvetleri Komutanlığı 4. Ana Bakım Merkezi'nde subay olan ve kamu görevlisi sıfatını taşıyan davalının, görevini kötüye kullandığı ileri sürülerek tazminat isteminde bulunulmuştur. Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında, davanın idari yargı yerinde ve idareye karşı açılması gerekir. Davalıya husumet yöneltilemez. Husumet yokluğu nedeniyle davanın reddi yerine, işin esasının çözümlenmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir...),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, kişilik haklarına saldırı dolayısıyla manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde astsubay olarak çalıştığını, 02.06.2011 tarihinde davalının emrinde bulunan hizmet bölük komutanı yüzbaşı M. A.'a müvekkiline atfen; "dangalak dangalak iş yapmasın" dediğini, bunun üzerine yüzbaşının davalıya hitaben; "komutanım, D. A. astsubay dangalak dangalak iş yapmıyor, verilen emirleri yerine getiriyor" dediğini, ardından davalının yüzbaşıya hitaben "gönder onu yanıma" dedikten sonra müvekkilinin davalının yanına geldiği esnada kendisini elle selamlayan müvekkiline hitaben sebebi bilinmeyen bir şekilde "mal mal ne bakıyorsun, öküz müsün" diye hitap edip, "mıntıkalar niye yapılmadı" diye sorması üzerine, o esnada orada bulunan yüzbaşının davalıya hitaben bahsedilen mıntıka temizliği görevinin müvekkilinin sorumluluğunda bulunmadığını söylediğini, davalının akabinde müvekkiline "salak salak iş yapıyorsun" dediğini, bu olay nedeniyle müvekkilinin psikolojik tedavi gördüğünü belirterek, davalı tarafından müvekkiline yapılan hakaret sonucu 20.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, iddia olunan olayın asker kişiler arasında meydana gelmesi nedeniyle askeri yargının görevli olduğunu belirterek, esas yönüyle de davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, "...Davalının, davacıya hakaret etmesi, görevi ile ilgili olmadığından ve kişisel kusuruna ilişkin bulunduğundan davanın adli yargıda görülmesi gerektiği, bu nedenle davalının görev itirazının yerinde görülmediği, iddia edilen hususun davacının kişilik haklarına saldırı oluşturduğundan, manevi tazminata hak kazandığı..." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Daire'ce yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle oyçokluğuyla bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; eldeki davada husumetin davalıya yöneltilmesi gerekip, gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, yerel mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle Anayasanın 129/5. maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine dava açılabilmesinin, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlı bulunmasına; dava dilekçesinde sıralanan maddi olguların davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermesi karşısında, öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılmasının gerekmesine; Hukuk Genel Kurulu'nun 15.11.2000 gün ve E:2000/4-1650, K:2000/1690; 26.09.2001 gün ve E:2001/4-595, K:2001/643; 29.03.2006 gün ve E:2006/4-86, K:2006/111; 20.09.2006 gün ve E:2006/4-526, K:2006/562; 17.10.2007 gün ve E:2007/4-640, K:2007/725; 31.10.2007 gün ve E:2007/4-800, K:2007/797; 20.02.2008 gün ve E:2008/4-156, K:2008/140; 04.02.2009 gün ve E:2008/4-829, K:2009/44; 11.11.2009 gün ve E:2009/4-411, K:2009/491; 18.11.2009 gün ve E:2009/4-448, K:2009/545 sayılı ilamlarında da aynı ilkenin vurgulanmış olmasına göre, yerel mahkemece, Özel Daire bozmasına karşı, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya uygundur.
Ne var ki, bozma nedenine göre, işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daire'ye gönderilmesi gerekir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan, davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 4.HUKUK DAİRESİ'NE GÖNDERİLMESİNE, 6217 Sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici Madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı HUMK'un 440/III- (1). maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 30.10.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
T.C. Anayasası 40/II ve 129/5. maddeleri ile devletin sorumluluğu bakımından "idari güvence" ilkesi anayasal ve yazılı olarak benimsenmiştir. Buna göre bir kişinin resmi görevliler tarafından ika edilen haksız eylem sonucu gördüğü zarar devletçe ödenir. Dolayısıyla böyle bir zararın varlığı halinde tazminat davası bir yetkiye dayanarak ve görev ifası sırasında haksız fiil işleyen kişinin çalışmakta olduğu kamu yönetimi aleyhine açılmak zorundadır. Bu husus 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 13. maddesinde de yer almaktadır. Geçmiş yıllardan beri sayılan yasa hükümlerine rağmen duraksamalar yaşandığından anayasal olarak idari güvence devlet tarafından benimsenmiştir. Bu herkes için bağlayıcıdır.
Yukarıdaki anayasal ve yasal yükümlülük açısından devletin sorumlu tutulabilmesi için bazı yasal unsurların da gerçekleşmesi gerekmektedir. Buna göre bir kamu görevlisinin kast veya ihmale dayanan bir davranışıyla maddi veya manevi bir zarar doğmalıdır. Devletin bu anlamda sorumluluğunun türü tipik bir haksız fiil sorumluluğu olup haksız fiil eyleminin sadece memur tarafından değil kamu görevi ifa etmekte olan herhangi bir çalışan olduğu da unutulmamalıdır. Böyle bir zarar karşısında sorumluluğun sujesi konumunda olan doğrudan ilgili kamu yönetimidir. Ve kamu yönetimi sorumluluğu memurla birlikte bile değil, doğrudan ve tek başına kamu görevlisi yerine sorumluluk esası geçerlidir. Kamu görevlisinin kişisel kusuru veya kişisel sorumluluğu sadece ve sadece rücu davasında incelenebilir. Tazminata konu zarar herhangi bir eylemden doğabileceği gibi herhangi bir işlemden de doğabilir. Önemli olan zararın kamu görevlisi tarafından görevin ifası, diğer ifadeyle kamusal yetkisini kullanmış olması sırasında doğmuş olmasıdır. Bu anlamda görev ifasıyla yetki kullanımı özdeş içeriklidir. Önemli olan zararla işlem-eylem arasında görevsel bir bağın bulunmasıdır. Diğer ifadeyle yetki kullanımı nedeniyle zarar doğmuş olmalıdır. Böylece kamu görevlisinin özel hukuk hükümlerine göre özel işlemlerini yaparken verdikleri zararlar devletin sorumluluğu dışındadır. Konu Anayasa 40/II'nin gerekçesinde de bu şekilde belirtilmiştir.
1982 Anayasa'sının yazılmasından sonra bu tür davalarda Hukuk Genel Kurulu devletin doğrudan sorumluluğu esasıyla kararlar vermiştir. Kişisel kusur yorumuna dair genel kurul kararları 2003 ve 2004 yıllarında benimsenmiş olup o yönlü uygulama istisnaidir. Aslolan, Anayasa 129/5. anlamında bir kamusal gücün veya yetkinin uygulanmasından doğan zararların karşılanmasının devletin teminatı altında olmasıdır. Zarar görenin gerçek amacı bir an önce zararının karşılanması olduğuna göre, bir kamu kurumunda kendisine görev itibariyle zarar veren kişiyle didişmek yerine zararını anayasal olarak karşılayacağını tekeffül eden kamu yönetimine başvurup zararının karşılanmasını istemesi samimi bir başvuru yöntemidir. Diğer ifadeyle zarar gören lehine devletin sorumluluğu yadsınamayacak bir teminattır. Bunun dışındaki yolları tercih etmek kamu alanlarında kişiler arasında husumet çekişmesini arttırmak, çalışma barışını bozmak, düzen ve disiplini yok etmek, kamusal üretimi engellemek anlamına gelir. Anayasada bu denli kesin bir dille devletin bu tür sorumluluğu üstlenmesinin çok özel nedenleri bulunmaktadır. Bunlardan birincisi elbette ki kamu düzeninin hakim olması gereken yerlerde çalışanların birbirlerinin kişisel kusurlarının peşinden koşarak, kişisel husumetleri arttırarak çalışma düzeninin bozulmasının önüne geçmek ve kamusal ciddiyetin sağlamaktır. Kamu düzeni gücünü kamudan, devletten aldığından ve kamuda ciddiyet önemli olup kişisel kin ve çekişmelerin yer ve fırsat bulmaması gerekir. Dolayısıyla böyle durumlarda zarar görenin kişisel kusurlara dayanarak dava açma hakkı tanındığında kamu kurumlarında yer alan ve anayasayla kurulmaya çalışan yukarıdaki amaçlar yok edilmiş olur. Bu da çalışma barışının bozulması yönünde bir fitil görevi görür. Özellikle anayasal emirle hangi yola başvurulacağı belirlenmişken anayasa hükmüne rağmen içtihatla böyle bir yol açılmış olması geldiğimiz dönem itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Devletinin işleyişi açısından çok önemli aşamalara dikkat çekmektedir.
Anayasal düzenlemenin bir başka amacı da zararın sigorta edilmesi amacına yöneliktir. Sorumluluk hukukunda aslolan zararın giderilmesi olup kişisel kusur sahibiyle devletin hangisini devlet sujelerinden hangisini ödemeyi kolay yapacağı düşünülmüş ve zararın bir an önce kapatılması-giderilmesi devlet tarafından ödenerek haksızlığın örtülmesi esası anayasal olarak benimsenmiştir. Yoksa günümüzde onlarca yıl süren kişisel kusur davalarının hangisinin zarar görenlerin zararını karşıladığı ve zarar göreni tatmin ettiği yönünde bir tek örnek verilemez. Oysa bu zarar kamu kurumu tarafından derhal ödenip zarar kapatıldığında kişisel tatmin sağlanır, kişisel kusur örtülür ve kamu düzeninin devamı sağlanır. Bunca önemli bir teminata rağmen hukuku içtihat yöntemiyle kişisel kusur uygulaması üzerinde sürdürme çalışmasına katılmam mümkün değildir.
Özellikle devletimiz açısından ve toplumumuz açısından kamu kurumlarında torpilciliğin hakim-yaygın olduğu yönünde bitmek tükenmek bilmeyen tartışmalar süregelmektedir. Tartışmaların nedeni de yadsınamayacak düzeyde kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken-kamusal gücü kullanırken gerek ehliyetsizlikleri ve gerekse kötü niyetli uygulamalarından kaynaklandığı açıktır. Böyle bir durumda milyonlarca kamu görevlisinin vatandaş tarafından kişisel kusur yöntemiyle denetlenmesi mi tercih edilebilir bir yöntemdir?, yoksa devletin-kamu yönetiminin kayırmasız-ehliyetli-dürüst-torpilsiz kamu görevlileri istihdam etmesi ve böylece zarar verici eylemlerin sona erdirilmesi mi tercih edilebilir? Kanımca ikinci yöntemde anayasal olarak verilen bunca kamusal yetki kullanımından doğan zararı devlet ödemekle zorunlu olmalı ki istihdam ederken dürüst kamu görevlileri seçsin. Böylece kamu yönetimi açısından özdenetim hem istihdam öncesi hem kamusal işlevlerin devamı sürecinde yerine gelmiş olsun. Bunca önemli bir yöntemin kamuda geçerli olup olmadığını tartışılabiliyor olmasının en önemli etkeni devletin zarardan sorumluluğuna gidilmemesi ve ancak kişisel kusur ve husumet peşinde tazminat yolu açılması olduğu düşüncesindeyim.
Unutulmamalıdır ki Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda devletimiz sosyal bir hukuk devletidir. Diğer anlatımla kamu yönetimimiz hem hukuka bağlı ve hukukla sorumludur hem de işleyişini sosyal hukuk ilkelerine göre gerçekleştirmek zorundadır. Kanımca bunca büyük bir kamusal yapı olan devlet, kamusal yetkinin kullanılmasından doğan zararı sosyal devlet olma ilkesi gereğince evleviyetle karşılamak zorundadır. Zira eylem ve zarar öz mekanizması içinde gerçekleşmiştir. Yoksa sosyal bir hukuk devletinin zarar gören kişinin zararını karşılamayıp madden ve manen onu mağdur etmesi sosyal hukuk devleti ilkesine de aykırıdır.
Somut olaya gelince öncelikle idari bir soruşturmaya konu edilmiş bir olay sözkonusudur. Diğer ifadeyle davacı davalıyı kamusal yetki zinciri içinde şikayet etmiş ve zarara uğradığını belirtmiştir. Ve kurumsal olarak bir soruşturma yapılmıştır. Diğer anlatımla meydana gelen zarar kurumsal bir soruşturmaya konu edilmiştir. Böyle bir soruşturmadan doğan zararın Anayasa 129/5 kapsamında kalmayacağını düşünmek büyük çelişkidir.
İkinci olarak davalı davacının üstü konumunda olup davacıya verdiği bir emrin akibetini görev sırasında (içtima anında) ve yine onun üstü olarak emrin sonucunu denetleme anlamında ve dolayısıyla yetkisini kullanma anlamında sormuş ve bu diyalog içinde haksız fiil eylemi meydana getirmiştir. Bu eylemin davacının kamusal yetkisinden ve görev zamanından ayırmak kesinlikle olanaksızdır.
Hukuku Genel Kurulunun kamuda çalışan hekimler yönünden yukarıda belirttiğim yönde içtihatları bulunmakta ve bu çizgide devam edilmektedir. Anayasa 129/V hükümlerinin devlet mekanizması içinde sadece hekimler yönünden uygulanabilirliğini savunmak kanımca olanaklı değildir. Ne anayasa nede yasa hükümleri bunu amaçlamış değildir. Bu anlamda HGK'nun bir çelişki içinde kaldığını belirtmek durumundayım.
Açıkladığım nedenlerle direnme kararının kuşkusuz bir şekilde bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan onama görüşünde olan çoğunluğa katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy