MAHKEMESİ : Sincan İş Mahkemesi
TARİHİ : 20/11/2012
NUMARASI : 2012/627 E-2012/114 K.
Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sincan 1.Asliye Hukuk Mahkemesi’nce (İş Mahkemesi Sıfatıyla) davanın kabulüne dair verilen 21.09.2011 gün ve 2010/522 E.-2011/592 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar A. Taah.T Tek.Yat.Ltd.Şti., Etimesgut Belediye Başkanlığı ve A. İnşaat Medikal Sağ.Hiz.İç ve Dış Tic. Ltd Şti. vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22.Hukuk Dairesi’nin 13.07.2012 gün ve 2012/1970 E.- 2012/16754 K. sayılı ilamı ile;
(...Davacı vekili, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine dair kesinleşen mahkeme kararından sonra süresi içinde işe iade talebinde bulunduğunu, davalı belediye tarafından işe davet edildiğini, davet edilen günde işyerine gittiğini ancak önceki haklarının sağlanmaması nedeniyle işe başlamama hakkını kullandığını, ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, bayram tatili ücreti, 4 aylık ücret ve işe başlatmama tazminatının faiziyle birlikte tahsilini talep etmiştir. Birleştirilen davada aynı neden ve gerekçelerle hafta tatili ücreti alacağının en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte tahsili talep etmiş, talebini bilirkişi raporu doğrultusunda ıslah etmiştir.
Davalı Belediye Başkanlığı vekili; davacının işe iade talebinin kabul edildiğini, işe başlamak üzere belediye de hazır bulunmasının bildirildiğini, davacının işe iade talebinde samimi ve iyi niyetle olmadığını, işe başlamadığını, dolayısıyla fesih işleminin geçerli hale geldiğini ve davacının tazminat talebinde bulunamayacağını, iş akdinin feshedildiği zamanki ücretini alarak çalışmasının fiili olarak mümkün olmadığını, 2010 yılı ihalesini önceki ihaleye göre çok daha düşük işçilik maliyet teklifinde bulunan A.... Ltd. Şti'nin kazandığını ve bu şirketin çalıştıracağı işçilerin ücretlerinin de önceye göre daha az olacağını, alt işverenin ihale sözleşmesinde işçiler için belirlenen ücretin dışına çıkmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı A...Şirket vekili; davacının aynı şartlarla eski işine iade edilemeyeceğinin anlaşılması üzerine davacının işe başlamama hakkını kullandığını ancak bu hakkın kullanılmasının iş mevzuatına uygun olmadığını ve iş akdini davacının feshettiğini, tazminat talep hakkının bulunmadığını, işyerinin devri tarihinde davacının çalışıyor olması sebebiyle tüm haklarının devralan olarak müvekkil şirkete geçmesinin mümkün bulunmadığını, davacının alacaklarından müvekkil şirketin sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı A....Şirket vekili; davacının müvekkili ile Etimesgut Belediyesi arasında yapılan sözleşme gereğince alınan işlerde çalıştığını, belediye ile olan sözleşme sona erdiğinde işten ayrıldığını, müvekkiline ait işyerinde 20.03.2007-31.12.2008 tarihleri arasında belirli süreli iş aktiyle çalıştığını, iş ilişkisinin belirli süreli iş aktinin tamamlanmasıyla sona erdiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Kültür Tem.... Şirket vekilinin davaya karşı yazılı yada sözlü bir beyanda bulunmadığı anlaşılmıştır.
Mahkemece, davalı belediyeden ihale ile iş alan taşeron şirketler arasında işyeri devri olduğu, iş akdinin feshinden sonra ihaleyi alan son taşeron şirketin işe iade davasının sonuçlarından sorumlu olacağı, davacının işe iade davasının kesinleşmesinden sonra süresinde işe iade talebinde bulunduğunu, işveren belediyece davacı işe davet edilerek "vasıflı personel olarak, haftalık 45 saat esasına göre asgari ücretin %36 fazlası ile birlikte 26 gün üzerinden günlük 3,50 TL yemek ve 2,80 TL yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği belirtilerek, işe başlamak üzere belediye destek hizmetleri müdürlüğünde bulunması gerektiğinin" bildirildiği, bunun üzerine davacının,"kendisine teklif edilen ücret ve sosyal yardımların aylık net tutarının 947,13 TL ye tekabül ettiğini oysa iş akdinin feshedildiği tarihteki aylık net ücretinin
1.250,00 TL olduğunu ayrıca yargılama süresindeki artışların da ilave edilmesi gerektiğini, işe iade edilirken önceki koşulların ve aynı parasal hakların ödenmesi gerektiğini, bu nedenle işe başlamama hakkını kullandığını" beyan ettiği,işveren Belediyece, davacının iş aktinin feshedildiği tarihte aldığı ücretten daha düşük ücretle çalışması teklifi yapılmasının, işin nitelikli değişikliği kapsamında olduğu ve davacının işe başlamama hakkının doğduğu, belirtilerek, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, devralan yeni alt işveren davalı Ayber... Ltd. Şti.'nin anılan tazminatlardan ve boşta geçen süre ücret alacağı ve işe başlatmama tazminat alacağından sorumlu olduğu, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram, genel tatil alacaklarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı yasal süresi içinde davalılar temyiz etmiştir.
1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2.İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 21.maddesinin 5.fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.
4857 sayılı Kanun'un 21.maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İhbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı belirtilen fesih tarihindeki emsal işçi ücretine hesaplanır.
İş sözleşmesi geçersiz nedenle feshedilen işçinin süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması veya başlatılması halinde çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları geçersiz sayılan feshi izleyen dönem ücretine göre hesaplanmalıdır.
Somut olayda, davacının süresi içinde işverene ve yeni taşerona işe iade talebinde bulunduğu, davalı asıl işveren Belediyece davacının "vasıflı personel olarak, haftalık 45 saat esasına göre asgari ücretin %36 fazlası ile birlikte 26 gün üzerinden günlük 3,50 TL yemek ve 2,80 TL yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği belirtilerek işe başlamak üzere belediye destek hizmetleri müdürlüğünde bulunması gerektiğinin" bildirildiği, davacının dilekçesi ile "kendisine teklif edilen ücret ve sosyal yardımların aylık net tutarının 947,13 TL ye tekabül ettiğini oysa iş akdinin feshedildiği tarihteki aylık net ücretinin 1.250,00 TL olduğunu ayrıca yargılama süresindeki artışların da ilave edilmesi gerektiğini, işe iade edilirken önceki koşuların ve aynı parasal hakların ödenmesi gerektiğini, bu nedenle işe başlamama hakkını kullandığını" beyan ettiği anlaşılmış olup, iş akdinin feshinden sonra yeni taşeron Ayber şirketi ile yapılan hizmet alım sözleşmesinde yeni dönem için davacının çalıştığı pozisyon için öngörülen ücretin düşürüldüğü, işverenin davacıya işe davetini bu yeni ihale döneminde yeni hizmet sözleşmesine göre yaptığı, işverenden yeni ihale döneminde belirlenen şartlara aykırı davranmasının beklenemeyeceği, davacının yeni hizmet alımı sözleşmesi şartlarının fesih tarihinde uygulanmakta olan hizmet alım sözleşmesi şartlarından aleyhe hükümler içerdiğini ileri sürerek işe başlamamasının gerçek iradesinin işe başlamak olmadığını gösterdiği ortadadır. Bu durumda, davacı hernekadar işe iade için süresinde başvurmuş ise de işverenin işe başlama davetine haklı bir neden olmadan başlamadığından işe iadenin sonuçlarından yararlanamaz. Mahkemece bu durum gözetilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDENLER: Davalılar Taah.T Tek.Yat.Ltd.Şti., Etimesgut Belediye
Başkanlığı ve A. İnşaat Medikal Sağ.Hiz.İç ve Dış Tic. Ltd Şti.
vekilleri
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, işe iade davası lehine sonuçlanan davacının, süresinde işe iadesi için başvurusu sonrasında, işverenin işe başlama davetine karşı, işe başlamama hakkını kullanmasının haklı nedene dayalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşmeler sırasında, Özel Daire'nin 13.07.2012 tarihli bozmaya dair karar gerekçesinin mi yoksa, 6352 sayılı Kanun ile 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'na eklenen Geçici 2.madde uyarınca yapılan inceleme sonucunda verilen 29.03.2013 tarihli kararının gerekçesinin mi incelemeye esas alınacağı hususu ön sorun olarak tartışılmış, sonuç olarak; 6352 sayılı Kanun ile 5521 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 2.madde uyarınca, Özel Daire tarafından yapılacak inceleme sonucunda direnmenin yerinde görülmemesi halinde verilebilecek tek kararın “dosyanın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'na iletilmesi” olduğu, direnmeyi yerinde görmeyen Özel Daire'nin direnilen bozma kararından farklı bir gerekçe ile yeniden ve ayrı bir bozma kararı vermesinin mümkün olmaması karşısında; Özel Daire tarafından 29.03.2012 tarihli Gönderme kararında yapılan değerlendirmenin, dosyanın Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'na gönderme kararının gerekçesini açıklamaya yönelik olduğunun kabulü ile temyiz incelemesinde Özel Daire'nin 13.07.2012 tarihli bozma kararının esas alınarak, bu gerekçe üzerinden yapılmasına, önsorunun bu gerekçe ile reddine ilk görüşmede oybirliği ile karar verilmiştir.
İşin esası yönünden yapılan incelemede;
Bilindiği üzere, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21/5.maddesine göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorunda olduğu gibi, işçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.
Öte yandan işveren ise, 4857 sayılı Kanun'un 21.maddesine göre süresi içinde işe iade için başvuran işçiyi, bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile işçinin çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer haklarını ödemek zorundadır. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir, işverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, işçinin yöntemince işe başlatıldığından sözedilebilmesi için işverenin fesihten önceki duruma iade etmesi gerekir. Gerçek anlamda işe başlatma ise; işçinin fesih tarihindeki işinde veya ona benzer (eşdeğer) bir işte çalıştırılmasıyla gerçekleşebilir.
Bu konuda, hizmet sözleşmesinde işçinin hangi yerdeki işyerinde hangi departman ve işte çalıştırılacağının öngörülüp öngörülmediği ile feshe dek mevcut çalıştığı işin/işyerinin bir iş koşulu oluşturup oluşturmadığı hususları yolgösterici olabilecektir (Akyiğit Ercan, Türk İş Hukukunda İş Güvencesi, Seçkin Yayınevi, Ankara 2007, s. 319, 321).
Federal İş Mahkemesinin kararları çerçevesinde, işverenin işçiyi eşdeğer bir işte istihdam etmesi; yönetim hakkı çerçevesinde iş sözleşmesi koşullarında bir değişiklik olmaksızın işe iade edebilmesi olanağıdır. Aynı veya eşdeğer bir işin bulunmaması halinde işverenin çalışma koşullarında değişiklik yaparak, farklı koşullarda işçiyi istihdam etme olanağı olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. İşçinin başka bir yerde istihdamı için, işyerinde o bölümde boş bir yer olmalı, bu yer iş sözleşmesine göre işçinin görevlendirme alanı içinde olmalı ve işverenin emir ve talimat verme hakkı çerçevesinde işçiyi tekrar işe alabileceği bir işyeri ya da işyeri bölümü olmalıdır (Manav Eda, Geçersiz Fesih Ve Geçersiz Feshin Hüküm Ve Sonuçları, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, s.356 vd).
Öte yandan, işe iade davası sonunda işçinin sözleşmenin feshedildiği şartlarla eski işine dönmesi asıl ise de, işe başlatma anına kadar işçi ücretlerine gelen artışlar ilave edilerek işe başlatılması gerektiği gibi, yöntemine ve mevzuata uygun olarak gerçekleşen ücret değişiklik ve indirimlerinin de işe başlatma anında dikkate alınması gerektiği hususu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 15.07.2009 gün 2009/9-345 E. 2009/392 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.
Somut olayın incelenmesinde, davacının süresi içinde asıl işverene ve yeni alt işverene işe iade talebinde bulunduğu, davalı asıl işveren Belediye tarafından işe davet edildiği, davacının Belediye ve alt işveren Ayber şirketi yetkilisi ile görüşerek ne iş yapacaklarını, ne kadar ücret alacağını sorduğu, yetkililerin; “herkes ne iş yapacaksa siz de onu yapacaksınız, ayda 670-700 TL civarında ücret alacaksınız" şeklinde beyanda bulundukları, bunun üzerine davacının, ücretin düşük olması nedeniyle işe başlamama hakkını kullandığı anlaşılmaktadır.
İş akdinin feshinden sonra, davalı belediye ile yeni alt işveren A. şirketi arasında yapılan hizmet alım sözleşmesinde, yeni dönem için davacının çalıştığı pozisyona öngörülen ücret daha düşük olarak belirlendiğinden, asıl işveren Belediye davacıyı işe davetini, bu yeni ihale döneminde yeni hizmet sözleşmesine göre yapmıştır. Asıl işverenden, yeni ihale döneminde belirlenen şartlara aykırı davranmasının beklenemeyeceği gibi, iş akdini fesheden şirket ve fesih tarihindeki sözleşme mevcut olmadığından, fesih tarihindeki şartlarla işe başlatma da mümkün olmadığından ve işe iade kararının yükümlüsü olmamasına rağmen davacıyı işe davet etmesi Belediye'nin işe başlatmada iyiniyetli olduğunu göstermektedir.
Öte yandan; davacının, işe iade için, kararın asıl yükümlüsü olan dava dışı Kültür şirketine değil, Belediye ve yeni alt işverene müracaat etmesi ve tarafları yönünden bağlayıcı olan yeni hizmet alımı tip sözleşmesi şartlarının, fesih tarihinde uygulanmakta olan hizmet alım sözleşmesi şartlarından aleyhe hükümler içerdiğini ileri sürerek işe başlamaması, gerçek iradesinin işe başlamak olmadığını göstermektedir.
Belirtilmelidir ki, davacı işçinin iş akdi feshedilmemiş olsaydı dahi, dava dışı Kültür şirketinin imzalamış olduğu sözleşme sona erdiği ve davalı Belediye ile A. şirketi arasında yeni ihale sonucu yeni şartlarla tip sözleşme imzalandığından, işin yeni alt işveren nezdinde devam etmesi halinde de davacıya imzalanan yeni tip sözleşmenin uygulanacağı ve iş sözleşmesi geçersiz nedenle feshedilen işçinin süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması veya başlatılması halinde çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücreti ve diğer haklarının geçersiz sayılan feshi izleyen dönem ücretine göre hesaplanacağı açıktır.
Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşmeler sırasında, bir kısım üyeler tarafından; 4857 sayılı Kanun'un 22.maddesi gereğince işe iade davası sonucunda işe dönüş koşullarında ücretin önceki çalışmadan düşük olmaması gerektiğini belirterek, Belediye'nin işe davetinin samimi olmadığı, davacının işe başlamamasının haklı nedene dayalı olduğu görüşü dile getirilmiş ise de, çoğunluk tarafından bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle benimsenmemiştir.
Yapılan açıklamaların ışığında, davacı her ne kadar işe iade için süresinde başvurmuş ise de işverenin işe başlama davetine haklı bir neden olmadan uymadığı ve işe başlamadığından, işe iadenin sonuçlarından yararlanamaz. Mahkemece, davacının işe başlamama hakkını kullanmasının haklı nedene dayalı olmadığı gözetilerek karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davanın kabulüne dair kararda direnilmesi isabetsizdir.
O halde, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalılar A. Taah.T Tek.Yat.Ltd.Şti., Etimesgut Belediye Başkanlığı ve A. İnşaat Medikal Sağ.Hiz.İç ve Dış Tic. Ltd Şti. vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3.fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17.07.2013 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy