(4857 S. K. m. 17, 18, 20, 21, 24, 25, 74) (YHGK. 28.11.1990 T. 1990/9-464 E. 1990/592 K.) (YHGK. 04.02.2009 T. 2009/9-2 E. 2009/48 K.) (YHGK. 04.11.2009 T. 2009/9-419 E. 2009/475 K.) (YHGK. 05.05.2010T. 2010/9-239 E. 2010/247 K.) (YHGK. 06.04.201 T. 2010/9-748 E. 2011/60 K.) (YHGK. 27.04.2011 T. 2011/9-41 E. 2011/237 K.) (YHGK. 14.11.2012 T. 2012/9-844 E. 2012/794 K.)
Dava: Taraflar arasındaki "işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 6.İş Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.12.2009 gün ve 2008/120 E.-2009/882 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 18.04.2012 gün ve 2010/3885 E.-2012/13506 K. sayılı ilamı ile;
(...A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 15.04.2006 tarihinden itibaren davalı işyerinde pasta ustası olarak kesintisiz çalıştığını, 22.02.2008 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeden işten çıkarıldığını, 2008 yılı Şubat ayına ait 17 günlük ücretinin ödenmediğini, sigortasının çok sonra yapıldığını, asgari ücretle çalışıyor gösterildiğini, 29.01.2007 tarihli maaş belgesinde gerçek ücret ve fiilen çalışma süresinin resmi kayıtlardan farklı olduğunun davalı şirketçe belgeye bağlandığını, en son net ücretinin 1.900 TL olduğunu, 07.30-19.30, 20.00 saatleri arasında çalıştığını, haftada bir gün cumartesi izin kullandığını, Pazar günleri hep çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, dini ve milli bayramlar ile diğer özel ve genel tatil günlerinde çalıştığını, sadece dini günlerin birinci günü çalışmadığını iddia ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai, ulusal bayram genel tatil, yıllık izin ve Pazar tatili ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 01.07.2006 tarihinden itibaren kurabiyeci-hamurcu olarak çalıştığını, ücretinin bordrodaki gibi olduğunu, davacının dayandığı belgenin kredi kartı almak istediğini beyan etmesi ve maaşının bu miktar üzerinden gösterilmesini rica etmesi üzerine verildiğini, iş akdine İş Kanunu 25/II-g (mazeretsiz işe gelmemesi) uyarınca haklı nedenle son verildiğini, durumun tutanaklarla tespit edildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı isteminin yasal dayanağının bulunmadığını, davacının fazla mesai yapmadığını, hafta tatillerinde çalışmadığını, dini-milli bayram ve genel tatil ücreti taleplerinin yersiz olduğunu, yıllık izin ücreti alacağı bulunmadığını, hak ettiği izin ücretinin ödendiğini, davacının faize ilişkin talebinin yersiz olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının bilirkişi raporunda belirtilen tarihler arasında ve ücretle davalı işyerinde çalıştığı, davalı tarafça devamsızlık nedeniyle haklı olarak davacının iş akdine son verildiği savunulmuş ise de; davacının ücret alacaklarının ödenmemesi yüzünden eylemli ve haklı olarak iş akdine son verdiği gerekçesiyle, kıdem tazminatı, Şubat 2008 ücret alacağı, yıllık izin ücreti alacağı, fazla mesai ücreti ile genel tatil ve milli bayram ücreti alacak taleplerinin kabulüne, fazla mesai alacağından takdiren yarı oranında indirim yapılmasına, şartları oluşmayan ve usulüne göre kanıtlanamayan ihbar tazminatı ile hafta tatili ücret alacağı taleplerinin reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı, iş akdinin işverenlik tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürmüş, davalı ise davacının devamsızlık yaptığını belirterek haklı fesih savunmasında bulunmuştur.
Mahkemece, iş akdinin davacı tarafından ücret alacaklarının ödenmemesi nedeniyle eylemli ve haklı olarak feshedildiğinin kabulü ile kıdem tazminatı istemi hüküm altına alınmıştır.
Dava dilekçesi ve tüm dosya kapsamında, iş akdinin davacı tarafından haklı olarak feshedildiği ileri sürülmüş değildir. Aksine, davacının haklı bir gerekçe gösterilmeksizin işyerinden kendisinin ayrılarak gittiği dosya içeriğine uygun düşmektedir. Buna göre, davalı işveren tarafından iş akdinin devamsızlık nedeni ile feshinin haklı olduğunun kabulü ile kıdem tazminatı isteminin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.
3-Fazla mesai ücretinden daha makul oranda bir indirim yapılması gerekirken hakkın özünü etkileyecek şekilde % 50 indirim uygulanması fahiş olup, hükmün bozulması gerekmiştir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDENLER: Taraf vekilleri
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı yanında 15.04.2006-22.02.2008 tarihleri arasında pasta ustası olarak çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından gerekçe gösterilmeksizin feshedildiği ve son ay 17 günlük çalışmasının ücreti ile diğer alacaklarının ödenmediğini, hizmet süresi ve SGK bildirimlerinin gerçeğe aykırı olduğunu, bu durumun aynı zamanda işçi için haklı nedenle iş akdini feshetme nedeni olduğunu ancak davacının bu usulsüzlüğü işten çıkarıldıktan sonra öğrendiğini belirterek, ödenmeyen Şubat ayı maaşı, ihbar ve kıdem tazminatı ile fazla mesai, dini ve milli bayramlar ile genel tatil alacağı, yıllık izin ücreti alacağı ve Pazar tatili ücret alacağı olmak üzere ıslahen toplam 29.960,80 TL'nin faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı B.. P... Gıda San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının kayıtlarda da görüldüğü üzere 01.07.2006 tarihinden itibaren kurabiyeci-hamurcu olarak görev yaptığını, ücretinin bordroda göründüğü gibi olduğunu, davacının iş akdine devamsızlığı nedeniyle 25/II-g bendi uyarınca son verildiğinden ihbar ve kıdem tazminatı taleplerinin yersiz olduğunu, işyerinde fazla mesai uygulaması olmadığını, dini ve milli bayramlar ile genel tatil günlerinde çalıştırılmadığını, çalışma süresi itibariyle yıllık izin ücretinin ödendiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının ücret alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdine haklı olarak son verdiği ve fazla mesai ücretinden yarı oranında indirim yapıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine, Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece, ücretin ödenmemesi nedeniyle iş akdinin işçi tarafından 22.08.2008 tarihinde haklı nedenle feshi sonrasında işverence gönderilen ihtarnamenin hukuken geçerli olmadığı ve davacının yaptığı iş gözetildiğinde fazla mesai ücretinden yarı oranında indirimin makul ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle ilk hükümde direnilmiştir.
Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık, iş akdinin davacı işçi tarafından haklı olarak feshedildiği hususunun ileri sürülüp sürülmediği ile fazla mesai ücretinden yapılan indirimin makul olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
I-Mahkemenin bozma ilamının (2) numaralı bendinde yer alan ve fesih nedenine ilişkin direnme kararının incelenmesinde;
İş sözleşmesi kural olarak, feshi ihbar sonucu veya belirli bir süre için yapılmışsa, bu sürenin dolmasıyla ortadan kalkar. Ancak, İş Kanunu ve Borçlar Kanunu, işçi ve işverene belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesini derhal ortadan kaldırma olanağını da tanımıştır. Bu yüzden, işveren, işçiyi hemen işyerinden uzaklaştırabileceği gibi; işçi de, derhal işi bırakma yetkisine sahiptir. Buna karşılık, işçinin veya işverenin, iş sözleşmesini hemen bozabilmesi için, ortada haklı bir nedenin bulunmasına gerek vardır. İşte, bu tür feshe, haklı nedenle fesih (derhal fesih veya süresiz fesih) adı verilir (Tunçomağ, Kenan-Centel, Tankut, İş Hukukunun Esasları, 2008 5. Bası, s. 204).
Haklı nedenle fesih hakkı, dürüstlük kuralları gereği iş ilişkisini sürdürmesi kendisinden beklenemeyecek tarafa belirli veya belirsiz süreli iş akdini derhal feshetme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran bir haktır. Sürekli borç ilişkileri yaratan iş akdinde ortaya çıkan bir durum nedeniyle bu ilişkiye devam taraflardan biri için çekilmez hale gelmişse haklı nedenle derhal fesih hakkı ortaya çıkar. Akdi ilişkiye devamın çekilmez (katlanılmaz) hale gelip gelmediğinin ölçüsünü objektif iyiniyet, yani dürüstlük kuralları oluşturur.
Haklı nedenle fesih hakkı da süreli fesih gibi bozucu yenilik doğuran bir hak olup, bu hakların tüm özelliklerini taşır. Haklı nedenle fesih karşı tarafın kabulüne gerek olmaksızın tek taraflı irade beyanıyla iş akdini derhal sona erdirir (Süzek, Sarper, İş Hukuku, 2005 2. Bası, s. 500).
4857 sayılı İş Kanunu'nun 24 ve 25. maddeleri, iş akdinin işçi ve işveren tarafından haklı nedenle derhal fesih hallerini düzenlemektedir.
"İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı" başlıklı 25.madde uyarınca:
"Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:
I-Sağlık sebepleri:
a)İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.
b)İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.
(a)alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17'nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74'üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.
II-Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:
a)İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.
b)İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.
c)İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.
d)İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84'üncü maddeye aykırı hareket etmesi.
e)İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.
f)İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.
g)İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.
h)İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.
ı)İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.
III-Zorlayıcı sebepler:
İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.
IV-İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması.
İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21'inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir."
Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, iş sözleşmelerinde feshin hangi tarafça yapıldığı özellikle, fesih sonucu gündeme gelebilecek işçilik hak ve alacakları bakımından önemlidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesi uyarınca "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlüdür.". Bu nedenle kural olarak, bildirimsiz, haklı nedenle fesih hakkını kullanan taraf, dayandığı nedeni, diğer bir ifade ile akdi haklı nedenle feshettiğini kanıtlamakla yükümlüdür.
Ayrıca, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 28.11.1990 gün 1990/9-464 E. 1990/592 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, iş sözleşmesini fesheden taraf ileri sürdüğü fesih sebepleri ile bağlı olup, bildirdiği fesih nedenini sonradan değiştirmesi mümkün değildir. Belirtilmelidir ki, fesihte dayanılmamış bir sebep çerçevesinde geçerli bir bildirimsiz, haklı fesihten sözedilemez.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, iş sözleşmesini ihbar ve kıdem tazminatı gerektirmeyecek biçimde sona erdirdiğini iddia eden işverenin iddiasını kanıtlaması gerektiği kabul edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta davacı, iş akdinin işverenlik tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürmüş, davalı ise davacının devamsızlık yaptığını belirterek haklı fesih savunmasında bulunmuştur.
Öncelikle belirtilmelidir ki, Mahkemece davacının ücret alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdine haklı olarak son verdiği kabul edilmiş ise de, dava dilekçesi ve tüm dosya kapsamından davacının hiçbir aşamada iş akdini ücretinin ödenmemesi nedeniyle feshettiğine dair beyanda bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, iş akdinin taraflarının fesih nedenleri ile bağlı olduğu hususu da gözetildiğinde mahkemenin, iş akdinin işçi tarafından haklı nedenle sona erdirildiğine ilişkin kabulünde isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, davalı işveren tarafından iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı nedenle sona erdirildiği savunulmuş ise de, davacı tanıklarının yeminli beyanlarını destekler yönde davalı tanıklarının dahi davacının devamsızlığına değil işyerindeki görevlendirme nedeniyle çıkan tartışma sonrası davacının işyerinden ayrıldığına ilişkin beyanları ve bu beyanlar karşısında işverence tartışma sonrası tarihler için tek yanlı olarak düzenlenen tutanaklara değer verilmesinin mümkün bulunmamasına göre, davalı işveren tarafından cevap dilekçesinde belirtilen fesih nedeni yöntemince kanıtlanmış değildir.
Davacı tanıklarının yeminli ve aksi kanıtlanamayan beyanları uyarınca, iş akdinin işveren tarafından sona erdirildiği anlaşılmakta olup, davalı işveren feshin haklılığını yöntemince kanıtlayamadığından, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g maddesindeki koşullar gerçekleşmediğine göre hizmet akdinin davalı işverence haksız feshedildiğinin kabulü ile ihbar ve kıdem tazminatından sorumlu tutulması gerekmektedir.
O halde mahkemenin kıdem tazminatına ilişkin kararı yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile sonucu itibariyle doğru bulunduğundan, direnme kararının kıdem tazminatına ilişkin kısmının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile onanması gerekmiştir.
II-Mahkemenin bozma ilamının (3) numaralı bendinde yer alan ve fazla mesai ücretinden takdiri indirim oranına ilişkin direnmesinin incelenmesinde;
Bilindiği üzere, takdiri delil ile kanıtlanan fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği Yargıtay kararlarında istikrarlı uygulama halini almıştır. Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak, fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer.
Nitekim, fazla çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda hakkaniyet indirimi yapılması gerekeceği hususu Hukuk Genel Kurulu'nun 04.02.2009 gün 2009/9-2 E., 2009/48 K.; 04.11.2009 gün 2009/9-419 E. 2009/475 K.; 05.05.2010 gün 2010/9-239 E. 2010/247 K.; 06.04.2011 gün 2010/9-748 E. 2011/60 K.; 27.04.2011 gün 2011/9-41 E. 2011/237 K.; 14.11.2012 gün 2012/9-844 E. 2012/794 K. ve 19.06.2013 gün 2012/9-1685 E 2013/852 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, fazla çalışma olgusu, kesin delillerle değil, tanık beyanları ile kanıtlanmıştır. Bu durumda, yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda bilirkişi raporunda belirlenen fazla çalışmadan, hakkaniyete uygun bir miktar indirim yapılarak, fazla çalışma ücreti alacağının tespit edilmesi gerekirken, davalıya ait işyerinin kapasitesi ve indirim oranının hakkın özüne dokunduğu hususları gözetilmeksizin yarı oranında hakkaniyet indirimi ile fazla çalışma ücreti alacağına hükmedilmesi yönündeki kararda direnilmesi isabetsizdir.
O halde, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle davalıya ait işyerinin pastane oluşu ve indirim oranının hakkın özüne dokunan nitelikte bulunduğu hususları da gözetilerek, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç:1-Yukarıda (I) numaralı bentte yazılı nedenlerle taraf vekillerinin fesih nedenine ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının fesih nedenine ilişkin bölümünün yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan şekilde gerekçesi değiştirilmek suretiyle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (35,63 TL) harcın temyiz edenlerden davalıdan alınmasına,
2-Yukarıda (II) nolu bentte gösterilen nedenlerle fazla mesai alacağından hakkaniyet indirimi yönünden kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici Madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 30.10.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy