(Türkiye Cumhuriyeti İle Federal Almanya Cumhuriyeti Arasında Sosyal Güvenlik Konusunda Yapılan Sözleşme m. 27, 29) (2709 S. K. m. 90) (5510 S. K. m. 38) (506 S. K. m. 81, 108, Geç. m. 20) (3201 S. K. m. 5) (YHGK. 13.02.2002 T. 2002/10-21 E. 2002/70 K.) (YHGK. 09.12.2015 T. 2015/10-1824 E. 2015/2903 K.)
Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 8. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 02.05.2013 gün 2013/68 E., 2013/375 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 27.12.2013 gün 2013/15790 E., 2013/25943 K. sayılı kararı ile;
"…1- Mahkemenin, henüz yapılmış bir borçlanma işlemi bulunmadan, sigorta başlangıcına ilişkin kabulü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.
Uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık süresini düzenleyen 5510 sayılı Kanunun 38’inci madde hükmü; malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık süresinin başlangıcını; sigortalının, 5417, 6900, 506, 1479, 2925, 2926 ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20’nci maddesi kapsamındaki sandıklara veya bu Kanuna tâbi olarak malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak ilk defa kapsama girdiği tarih olarak kabul edileceğini; kanunun uygulanmasında 18 yaşından önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tâbi olanların sigortalılık süresinin, 18 yaşının ikmal edildiği tarihte başlamış olacağını, bu tarihten önceki süreler için ödenen malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin, prim ödeme gün sayısı hesabına dâhil edileceğini öngörürken, Uluslararası sosyal güvenlik sözleşme hükümlerini saklı tutmuştur.
Kaldı ki, Anayasamızın 90/son maddesi uyarınca, yöntemince yürürlüğe konulmuş Uluslararası sözleşmeler kanun hükmünde olduğu gibi, normlar hiyerarşisi yönünden uluslararası sözleşme kurallarına uygulamada yasal güç tanınmakta ve bu kuralların uygulanma önceliği de haiz bulunmaktadır.
Konuya ilişkin 10.04.1965 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 01.11.1965 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin uzun vadeli sigorta kollarından olan “Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortaları (aylıkları)” başlıklı beşinci bölüme 02.11.1984 tarihinde imzalanıp 05.12.1985 tarihli 3241 sayılı Yasayla onaylanıp yürürlüğe giren Ek Sözleşme ile getirilen sözleşmenin 29’uncu maddesinin 4’üncü bent hükmüne göre, bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce, bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına giriş tarihi, Türk Sigortasına giriş tarihi olarak kabul edileceği açıkça ifade edilirken; aynı bölümde düzenlenmiş 27’inci madde hükmü ise, her iki akit taraf mevzuatına göre nazara alınabilecek sigortalılık sürelerinin varlığı halinde, uygulanacak mevzuata göre yardım hakkının doğmasında, diğer akit taraf mevzuatına göre geçen ve aynı zamana rastlamayan, hesaba dahil edilebilir nitelikteki sigortalılık sürelerinin de nazara alınacağını; sigortalılık sürelerinin hangi ölçüde hesaba dahil edilebileceğini ise, hesaba dahil edilebilirliğini tayin eden mevzuata göre tespit edileceği ifade edilmiştir.
Nitekim Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının yurt dışında geçirdikleri çalışma sürelerinin sosyal güvenlikleri açısından değerlendirilebilmesi amacıyla 22.05.1985 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunla, Türk vatandaşlarının yurt dışında 18 yaşını doldurduktan sonra, Türk vatandaşı iken geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması ve istekleri halinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirileceğini öngörmüştür.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 13.2.2002 T., 2002/10-21 E., 2002/70 K. sayılı anılan kararında belirtildiği üzere; Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29’uncu maddesinin 4’üncü bendinde, “Bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına girişi, Türk sigortasına giriş olarak kabul edilir.” Hükmüne yer verilmiş ise de bu hüküm, sözleşmenin 27’inci ve 29’uncu maddeyle bir bütün olarak yorumlanmadıkça tek başına uygulanamaz. Nitekim 29’uncu maddenin 3’üncü bendinde, 27’inci maddeye yollamada bulunularak, “...ancak, sözleşmenin 27’inci maddesine göre bir aylık veya gelir talep etme hakkının mevcut olması halinde, aşağıdaki hükümler uygulanır.” denilmektedir. Kaldı ki, sözleşme hukukunda, sözleşme bir bütün olarak yorumlanıp aleyhe ve lehe olan hükümler birlikte uygulanır. Bu ilke, özel hukuk sözleşmelerinde olduğu gibi sosyal güvenlik sözleşmeleri bakımından da geçerlidir.
"Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, anılan sözleşme hükmünün uygulanabilmesi, Türkiye Cumhuriyeti ile Federal Almanya Cumhuriyeti arasında imzalanan sosyal güvenlik sözleşmesi kapsamında, Türkiye’de sigorta başlangıcına esas olan Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin, 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanılması ile mümkündür.
Unutulmamalıdır ki Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin Türk sigorta başlangıcı olarak kabulü özünde söz konusu tarih itibariyle bir gün çalışıldığının kabulü anlamını da taşımaktadır. Bu nedenle, Türk sigorta başlangıcı olarak kabul edilen tarihe ilişkin sürenin fiilen borçlanılmış ve Türk sosyal güvenliği bakımından değerlendirilebilir hale getirilmiş olmasını aramak, yerinde olacaktır.
Şu halde yapılması gereken iş; davacı tarafa yöntemine uygun şekilde verilecek mehille, Alman Rant (uzun vadeli sigorta kolları- maluliyet, yaşlılık ve ölüm) sigortasına giriş tarihini içerecek şekilde ve borçlanma talep tarihinde ki şartlar çerçevesinde yurt dışı borçlanması usulünce sağlanmalı ve borçlanmanın varlığı halinde, sigorta başlangıcına hükmedilmelidir.
2- Kabule göre de, 3201 sayılı Kanun gereğince 18 yaşından sonraki sürenin borçlanılabilecek olup, buna göre, 01.05.1966 tarihinde doğan davacının 18 yaşını doldurmasından önceki 01.11.1983 tarihinin sigorta başlangıcı olarak esas alınamayacağının gözetilmemiş olması, isabetsiz bulunmuştur...."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, davacının Almanya’da ilk işe giriş tarihi olan 01.11.1983 tarihinin Türkiye için de sigortalılık başlangıcı olarak kabulü ile aksine olan kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili davacının, 01.11.1983 tarihinde Almanya’da sigortalı olarak çalışmaya başladığını, Türkiye’de 3201 sayılı Kanun kapsamında yurtdışı borçlanması yaptığını, Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29. maddesinin 4. fıkrası gereğince Almanya’da ilk işe giriş tarihinin Türkiye açısından da sigorta başlangıcı olarak kabul edilmesi talebiyle kuruma müracaatta bulunduğunu, ancak kurumca, 3201 sayılı Kanun uyarınca, hizmet başlangıcının borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürüleceğinden bahisle taleplerinin reddedildiğini; bu işlemin anılan sözleşmeye aykırı olduğunu ileri sürerek, redde ilişkin kurum işleminin iptali ile 01.11.1983 tarihinin Türkiye için de sigorta başlangıcı olarak kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... (SGK) vekili 3201 sayılı Kanuna göre borçlanılmak sureti ile iç mevzuata göre Türkiye’de geçmiş gibi kabul edilen bir hizmetin, sosyal güvenlik sözleşmesi kapsamında değerlendirilerek, hizmet başlangıç tarihinin ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilmesinin 3201 sayılı Kanunun sigortalılık süresinin başlangıcının tespitine ilişkin hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Yerel Mahkemece, 3201 Sayılı Kanunun 5. maddesinde sigortalılık süresinin hesaplanma şekli ve buna bağlı olarak 506 Sayılı Kanunun 81. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, yurt dışında çalışanlardan Türkiye'de sigortalı olarak tescilli olanlar için düzenleme yapıldığı anlaşılmakta ise de Türkiye'de sigortalı olarak tescili bulunmayanların, bu haktan yararlanamamalarının adaletsizlik yaratacağının Yargıtay uygulamaları ile kabul edildiği, diğer yandan, Anayasa'nın 90. maddesi ile imzalanmış uluslararası sözleşme hükümlerinin iç hukuk hükümleri olarak kabul edildiği de gözetildiğinde uyuşmazlığın çözümünde Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesi hükümlerine öncelik tanınacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Yerel mahkemece verilen karar, davalı SGK vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuş ve mahkemece Türk - Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29. maddesi, gerekse 3201 sayılı Kanun hükümlerine göre yurt dışı çalışmalarının borçlanması sırasında Türkiye sigorta başlangıç tarihinin tespiti için prim ödeme zorunluluğuna ilişkin bir düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle direnilmiştir.
Direnme kararı davalı SGK vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, yurt dışında geçen çalışmaların Türkiye'de sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilebilmesi için 3201 sayılı Kanun’a göre borçlanmanın yapılmasının gerekli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Konuyla ilgisi bakımından öncelikle sigortalılık süresinin başlangıcı kavramına açıklık getirilmesinde yarar bulunmaktadır.
Uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık süresini düzenleyen 5510 sayılı Kanun’un 38. madde hükmü; malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık süresinin başlangıcını; sigortalının 5417, 6900, 506, 1479, 2925, 2926 ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’na, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 20. maddesi kapsamındaki sandıklara veya bu Kanuna tâbi olarak malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak ilk defa kapsama girdiği tarih olarak kabul edileceğini; kanunun uygulanmasında 18 yaşından önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tâbi olanların sigortalılık süresinin, 18 yaşının ikmal edildiği tarihte başlamış olacağını, bu tarihten önceki süreler için ödenen malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin, prim ödeme gün sayısı hesabına dâhil edileceğini öngörürken, uluslararası sosyal güvenlik sözleşme hükümlerini saklı tutmuştur.
Mülga 506 sayılı Kanun’un 108. maddesinde ise, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya bu Kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarih olarak belirtilmiştir.
Yine yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının sigortalılık başlangıcı yönünden, bulundukları ülke ile yapılan ikili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde açık hüküm bulunmayan veya hiç sözleşme yapılmayan ülkelerde bulunanların durumu 3201 sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının yurt dışında geçirdikleri çalışma sürelerinin sosyal güvenlikleri açısından değerlendirilebilmesi amacıyla 22.05.1985 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun 5. maddesinde, borçlanma konusu hizmetlerinden sonra Türkiye'de tescili bulunan sigortalılar yönünden sigortalılık başlangıcı, tescil tarihinden itibaren borçlanılan süre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacağı, hiç tescili olmayanlar için de, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanma süresi kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacağı kabul edilmekte iken; 17.04.2008 tarihli 5754 sayılı Kanunun 79. maddesi ile 3201 sayılı Kanunun 5. maddesine eklenen son fıkra ile sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülkelerdeki hizmetlerini, bu Kanuna göre borçlananların, sözleşme yapılan ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak dikkate alınmaz düzenlemesi ile yurt dışında geçen çalışmaların Türkiye’de sigortalılık başlangıcı sayılamayacağı kabul edilmiştir. Daha sonra 11.09.2014 tarihli 6552 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 3201 sayılı Kanunun 5. maddesinin son fıkrasına “ancak, uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde Türk sigortasına girişinden önce âkit ülke sigortasına girdiği tarihin Türk sigortasına girdiği tarih olarak kabul edileceğine ilişkin özel hüküm bulunan ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların âkit ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilir” cümlesi eklenerek, yurt dışında geçen ve uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi bulunan akit ülke ile yapılan sözleşmede özel hüküm bulunması halinde, yurt dışında geçen çalışmanın Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi kabul edilebilmesi için sigortalılık süresinin borçlanılması gerektiği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 10.04.1965 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.11.1965 tarihinde yürürlüğe giren Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin uzun vadeli sigorta kollarından olan “Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortaları (aylıkları)” başlıklı beşinci bölüme, 02.11.1984 tarihinde imzalanıp 05.12.1985 tarihli 3241 sayılı Kanun ile onaylanıp yürürlüğe giren Ek Sözleşme ile getirilen sözleşmenin 29. maddesinin 4. bent hükmüne göre, bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce, bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına giriş tarihi, Türk Sigortasına giriş tarihi olarak kabul edileceği açıkça ifade edilmiştir. Bu nedenle Ek Sözleşmenin 29. maddesinin 4. bendi hükmü uyarınca yurtdışında ilk defa çalışmaya başlanılan tarihin Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Şu duruma göre, karşımıza aynı konu hakkında bir tarafta iç hukuk alanında kabul edilen bir yasa kuralı diğer tarafta uluslararası sözleşmede yer alan farklı bir düzenleme çıkmaktadır. Bu sorunun kurallar kademelenmesindeki (Normlar Hiyerarşisindeki) sıralamaya göre çözümlenmesinde kuşku bulunmamaktadır.
2004 yılında Anayasa’nın 90. maddesinde 5170 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda, uluslararası temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümlerinin iç hukuk hükümleri ile çatışması halinde sözleşmeye öncelik verilmesi esası kabul edilmiştir. Bu kapsamda, sosyal güvenlik hakkının temel hak ve özgürlükler kapsamında bulunduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarıyla belirgin bulunmaktadır.
Anayasa’nın 90/son maddesinde öngörüldüğü üzere; yöntemine göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir. Öyle ki, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine dahi başvurulamaz. Anayasa; böylece uluslararası sözleşmenin bir kuralını iç hukuk açısından "Yasa" gücünde görmüş "normlar hiyerarşisi" yönünden daha alt sırada kabul etmemiştir. Bu durumda denilebilir ki, uluslararası sözleşmenin bir kuralına, uygulanma açısından yasal güç tanımak Anayasal bir zorunluluktur. (HGK'nın 09.12.2015 gün ve 2015/10 - 1824 E., 2015/2903 K. sayılı kararı).
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4. fıkrasında yer alan “bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce bir Alman rant sigortasına girmiş olması halinde, Alman rant sigortasına girişi, Türk sigortasına giriş olarak kabul edilir.” düzenlemesi nedeniyle davacının Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin Türkiye’deki sigortalılığın başlangıcı olarak kabul edilebilmesi için borçlanma işleminin yapılmasına gerek olmadığının kabulü gerekir.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin Türk sigorta başlangıcı olarak kabulünün özünde söz konusu tarih itibariyle bir gün çalışıldığının kabulü anlamını da taşıdığını, bu nedenle Türk Sigorta başlangıcı olarak kabul edilen tarihe ilişkin sürenin fiilen borçlanılmış ve Türk sosyal güvenliği bakımından değerlendirilebilir hale getirilmiş olmasını aramanın yerinde olacağı, nitekim, 11.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun’un 29. maddesi ile 3201 sayılı Kanun’un 5/5. maddesine eklenen “ancak, uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde Türk sigortasına girişinden önce âkit ülke sigortasına girdiği tarihin Türk sigortasına girdiği tarih olarak kabul edileceğine ilişkin özel hüküm bulunan ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların âkit ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilir.” ek cümlesi ile de yurt dışında geçen çalışmaların Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi sayılabilmesi için sigortalılık sürelerinin borçlanılması gerektiğinin kabul edildiği, bu nedenle direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
O halde, Yerel Mahkemenin davacının Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin Türkiye' deki sigortalılığının başlangıç tarihi olarak kabul edilebilmesi için borçlanma işlemine gerek olmadığına yönelik direnmesi yerindedir.
Bu nedenle direnme kararı onanmalıdır.
Sonuç: Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 18.01.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, yurt dışında geçen çalışmaların uluslararası sözleşmeye göre Türkiye'de sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilebilmesi için 3201 sayılı Kanun’a göre borçlanmanın yapılmasının gerekli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Uygulamada başlangıç tespiti veya bir günlük sigortalılık tespiti olarak adlandırılan bu tür davalarda amaç, 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesinde yaşlılık aylığı yönünden düzenlenen kademeli geçiş sisteminden yararlanmaktır. Bu maddede, yaşlılık aylığı koşulları için üç unsur aranmaktadır. Sigortalılık süresi, prim ödeme gün sayısı ve yaş. Sigortalılığın başlangıcından itibaren sigortalının aylık bağlanması için yazılı istekte bulunduğu tarih veya ölüm tarihi arasında geçen süre sigortalılık süresidir. Bu nedenle sözü edilen sürede primi ödenmeyen süreler de sigortalılık süresine dâhildir. Sigortalılık süresinin başlaması için 506 sayılı Kanun 108. madde kapsamında başlangıca ihtiyaç vardır ve başlangıç geriye çekildiği takdirde sigortalının duruma göre 4-5 yıl daha erken yaşlılık aylığına kavuşması anlamına gelmektedir.
3201 SK kapsamındaki başlangıç istemi davaları da 108. madde kapsamında başlangıç sayılması ve bir günlük sürenin sigorta siciline işlenmesi istemidir. Çünkü sigortalılık süresinin başlaması için bir günlük başlangıç yetmektedir. Dolayısıyla bu tür davalar, aslında bir günlük primi ödenmiş günün tespiti değil erken yaşlılık aylığı bağlanmasına yönelik davalardır. Bu nedenle üzerinde titizlikte durulması gerekmektedir.
Hukuki sorun ikiye ayılarak, 3201 sayılı Kanunun 5/5 fıkrasının 6552 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi ve sonrası olarak incelenmesi gerekir.
1- Yasa değişikliğinden önceki durum ve uygulama:
10.04.1965 tarihli resmi gazetede yayımlanarak 01.11.1965 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren Türkiye Cumhuriyeti ile Almanya Federal Cumhuriyeti arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin uzun vadeli sigorta kollarından olan “Malüllük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortaları (aylıkları)” başlıklı beşinci bölümde düzenlenen konuya ilişkin 29’uncu madde hükmünde “Bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce bir Alman rant sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına girişi, Türk Sigortasına giriş olarak kabul edilir. ..”
3201 SK 5/5 maddesinde ise; “(Ek fıkra: 17/4/2008-5754/79 md.) Sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülkelerdeki hizmetlerini, bu Kanuna göre borçlananların, sözleşme yapılan ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak dikkate alınmaz” diyordu. Kurum uygulaması ile 5. Maddeye göre “sigortalılığın başlangıç tarihi, daha önce sigortalılığı varsa borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürülür, yoksa borçlarını tamamen ödedikleri tarihten borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürülüyordu. Yani Kurumca uluslararası sözleşme uygulanmayıp iç mevzuata göre işlem yapılıyordu.
Anayasanın 90/son maddesi uyarınca, yöntemince yürürlüğe konulmuş Uluslararası sözleşmeler kanun hükmünde olduğu gibi, normlar hiyerarşisi yönünden uluslararası sözleşme kurallarına uygulamada yasal güç tanınmakta ve bu kuralların uygulanma önceliği de haiz bulunmaktadır.
Yargıtay’ca anılan Uluslararası sözleşme hükmü ile Anayasa hükmü birlikte değerlendirilerek bir kimsenin Türk sigortasına girmeden önce, sözleşme hükmü kapsamında, uzun vadeli sigorta kollarından olan malullük, yaşlılık ve ölüm Sigortalarından Alman rant sigortasına girmiş bulunması halinde, rant sigortasına giriş tarihinin, Türk sigortasına giriş tarihi olarak kabul edileceği kabul edilmektedir. Daha önce istikrar kazanan Yargıtay kararlarına göre başlangıcın borçlanma ile sağlanacağı da kabul edilmiştir. (HGK 6.4.2016 tarih, 2014/10-454 E, 2015/481 K.)
Yasal düzenlemeler nedeniyle ortaya çıkan ihtilaf, yurt dışındaki sigortalılık başlangıcının Türkiye’de de başlangıç sayılıp sayılamayacağı, sigorta başlangıcının geriye götürülüp götürülemeyeceği noktasındadır. Yoksa bir günlük başlangıcın borçlanma ile sağlanıp sağlanmayacağı noktasında değildir.
Türkiye’deki sosyal güvenlik rejimi primli rejimdir. Yani, malullük, yaşlılık ve ölüm aylığı alabilmek için mutlaka prim ödenmesi şartı vardır. 3201 SK 5/2 de “Sosyal güvenlik kanunlarına tabi hizmetleri olanların, borçlandıkları gün sayısı, prim ödeme gün sayıları ile ilgili hizmetlerine katılır” denilmektedir. Yani borçlanma yapılırsa yurt dışındaki sigortalılık, iç hukukta da sigortalılık süresi olarak karşılık bulur.
Yurt dışındaki çalışmanın Türkiye’de başlangıç sayılabilmesi için 506 SK m. 108 kapsamında bir günlük sürenin iç mevzuata göre sigortalı sayılması ve sicile geçmesi gerekir. Borçlanma/ödeme olmadan bir günlük sürenin sicile geçmesi mümkün değildir. Yaşlılık aylığı hesaplanırken ilgilinin sigorta sicilinde bir günlük sürenin gözükmesi gerekir. Sicile geçmeyen farazi bir başlangıç tarihi aylıkta hesaba alınamaz.
Mahkeme kararı ile yurt dışı çalışmanın Türkiye’de başlangıç sayılması kararının infazı, bir günlük sürenin sigorta siciline tescili sonucunu doğurur. Yoksa mahkeme kararı infazı kabil olmayan bir karar haline gelir. Borçlanma olmadan bir günlük sürenin sicile geçmesi iç mevzuata ve primli sosyal güvenlik rejimi sistemine aykırılık teşkil eder. Aksi takdirde bir günlük süre ödemesiz, iki veya daha fazla gün olursa borçlanmalı/paralı sigortalılık sonucu doğar ki bu da hukuki olmaz.
Bir günlük başlangıç sürenin aylıkta değerlendirilebilmesi için borçlanmanın zaruri olduğu yasa gereğidir ve bu konuda ihtilaf yoktur. Aylık hesabında, sigortalılık süresi yönünden başlangıca esas alınan gün, prim ödeme gün sayısında dikkate alınmazsa çelişkili durumlar otaya çıkacaktır. Aylık hesabında bir gün eksiği bulunan sigortalının aylık alabilmesi için başlangıca esas alınan tarihi zaten borçlanmak zorunda kalacaktır.
Almanya ile yapılan sözleşme “Alman Rant Sigortasına girişi, Türk Sigortasına giriş olarak kabul edilir” hükmünü öngörmüştür. Sözleşme başlangıcı düzenlemiş ancak borçlanma hususunda bir düzenleme yoktur. Başlangıç sayılması ayrı şey, borçlanarak iç mevzuatta sigortalı sayılması ayrı şeydir. Burada iç mevzuatta zorunlu kılınan borçlanmayı bertaraf edecek hüküm yoktur.
Uluslararası sözleşmenin iç hukukta doğrudan uygulanabilmesi için başka hiçbir düzenlemeyi gerektirmeyecek kadar açık, kesin, somut, olaya dorudan uygulanabilecek nitelikte bir hüküm getirmiş olması gerekir. Uluslararası sözleşmeler genellikle iç hukuk düzeninde doğrudan uygulanabilecek nitelikte kurallar öngörmezler (Süzek, Sarper İş Hukuku 7. baskı, sh. 86).
2- Yasa değişikliğinden sonraki uygulama:
3201 sayılı Kanun 5/5 (Ek cümle: 10/9/2014-6552/29 md.) “Ancak, uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde Türk sigortasına girişinden önce âkit ülke sigortasına girdiği tarihin Türk sigortasına girdiği tarih olarak kabul edileceğine ilişkin özel hüküm bulunan ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların âkit ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilir.”
Yasada yapılan değişiklik ile uluslararası sözleşmelere geçerlilik kazandırılmıştır. Ancak yasa yine başlangıcın ancak borçlanma ile sağlanacağını açıkça düzenlemiştir. 6552 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu artık uluslararası sözleşmelere göre başlangıç sayılabilmesi için borçlanmanın gerektiğinde kuşku yoktur.
Uluslararası sözleşmenin uygulanması ile veya doğrudan 3201 sayılı Kanun kapsamında yurt dışı sigortalılık sürelerinin Türkiye’de sigortalılık süresi olarak kabul edilmesinde tek sorun başlangıç tarihi değildir.
3201 Sayılı Kanun m. 5/4 “(Ek fıkra: 17/4/2008-5754/79 md.) Yurtdışı hizmet borçlanmasına ait süreler 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre hangi sigortalılık haline göre geçmiş sayılacağının belirlenmesinde; Türkiye’de sigortalılıkları varsa borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık haline göre, sigortalılıkları yoksa aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edilir.”
Mahkemelerce 3201 sayılı Kanun kapsamında başlangıç kararları verilirken aynı Kanunun 5/4 maddesi uyarınca başlangıcın hangi sigorta kolu kapsamında olduğuna da karar vermeleri zorunludur. Çünkü müteakip borçlanmalar bu sigorta kolundan devam edecek ve aylık da buna göre bağlanacaktır. Uluslararası sözleşmeye göre direk belli bir tarihin başlangıç olduğuna karar verilmesi halinde başlangıcın hangi sigorta kolundan tescili gerektiği hususu ihtilaflı kalmaktadır. Bu konu ileride yeni bir dava konusunu oluşturmaktadır. Başlangıcın hangi sigorta kolundan olduğunun belirlenmesi ise borçlanmayı zorunlu kılmaktadır.
3201 SK, yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarına bu hizmetlerini borçlanma suretiyle Türkiye’de de geçerli hale getiren yasal düzenlemedir. 3201 sayılı Kanunun temel özelliği borçlanmadır. Bu sistemin dışına çıkan uygulama olamaz. 3201 sayılı Kanunun yokluğu halinde tek başına uluslararası sözleşmelerin uygulanabilirliği kalmaz. Sözleşme hükmüne göre ödeme yaptırılmadan başlangıç kararlarının infazı zaten borçlanma ile sağlanabilir. Kararların infazı aşamasında bir günlük borçlanmanın ve tescilin hangi sigorta kolundan olacağına Kurumca karar verilmesi gerekmektedir.
Sonuç itibariyle yurt dışında geçen sigortalılık sürelerinin iç mevzuatımızda da karşılık bulabilmesi ancak 3201 sayılı Kanun ile mümkün bulunmaktadır. 3201 sayılı Kanunda borçlanma esas alınmıştır ve muafiyet tanınmamıştır. Bir gün de olsa her hâlükârda ancak borçlanılarak sigortalılık kazanılabilir. Borçlanma hususu ise borçlanma ile sigortalılık sistemini kabul eden tüm ülkelerin ortak uygulamasıdır. Uluslararası sözleşmelerde borçlanma yapılıp yapılmayacağı hususu düzenlenmemiştir. Bu konuda sözleşmede bir kural yoksa iç mevzuatımızın uygulanması zorunludur.
Yukarıda belirtilen nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. (¤¤)