MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 11. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.03.2013 gün ve 2012/573 E.-2013/137 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 26.06.2013 gün ve 2013/8858 E. - 2013/11933 K. sayılı kararı ile;
“...Davacı vekili; müvekkili bankayla dava dışı...A.Ş. arasında akdolunan genel kredi sözleşmesinde davalının da kefil olarak yer aldığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine girişilen takibe davalının itirazı sonucu takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaliyle takibin devamına ve %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; müvekkilinin sorumluluğunun davacı ile dava dışı şirket arasında akdolunan genel kredi sözleşmesine kefaletten kaynaklandığını, müvekkilinin kefil olmasından önce dava dışı asıl borçlu şirkete ait taşınmaz üzerinde kefaletin de teminatını oluşturacak şekilde ipotek tesis edildiğini ve ayrıca ipoteğe dayalı takibe girişilip bu takibin sonucu beklenmeden davaya konu takibin başlatılmasının kötüniyetli olduğu gibi yargılama sırasında davacı ve dava dışı asıl borçlu şirket arasında imzalanan protokol kapsamında müvekkili aleyhine takibe devam edilmesinin olanaksız bulunduğunu da bildirerek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; takibe konu sözleşme ve bu sözleşmenin teminatı olarak düzenlenmiş ipotek senedi ve akit tablosu incelendiğinde ipoteğin bu sözleşmenin kefillerinin kefalet borcu için de düzenlenmiş olduğu anlaşılmakla ve İİK'nun 45. maddesi uyarınca davacının ancak ipotek kısmını aşan miktar için genel haciz yoluyla takip yapabileceği gibi bu konuda takip tarihi itibariyle davacının rehin açığı belgesi de sunamadığı ve böylece kefaleti ipotek ile teminat altına alınmış olan davalı borçlunun itirazında haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Somut olayda davacı banka ile dava dışı...A.Ş. arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalının bu sözleşmede müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla yer aldığı, keza asıl borçlu şirketin taşınmazı üzerine bu kredinin teminatını oluşturmak amacıyla ipotek tesis edildiği hususları tartışmasızdır.
İİK. 45/1. maddesinde ipotek tesis edilmiş alacaklarla ilgili olarak ipotek tutarını aşan miktar için takip yapılacağı belirtilmektedir. Somut olaya bakıldığında davalı taraf kredi asıl borçlusu olmadığı gibi, ipotek veren de değildir. Bu durum karşısında davacı banka kredi sözleşmesinde kefil bulunan davalı aleyhine tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla ipotek tutarını aşan miktar için takip yapabilir.
Mahkemece açıklanan bu yönler gözetilmeksizin yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm tesisinde isabet görülmemiştir...”
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, banka kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davalı vekili, müvekkilinin genel kredi sözleşmesine kefil sıfatıyla imza koyduğunu ve asıl borçlu tarafından tesis edilen ipoteğin, kefalet borcunun da teminat teşkil ettiğini; bu itibarla gerek İcra ve İflas Kanunu'nun 45/I inci maddesine ve gerek akdedilen protokole göre müvekkili aleyhine bu aşamada genel haciz yolu ile takip yapılamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, ipotek ile kefalet borçlarının da teminat altına alındığı ve İcra ve İflas Kanunu'nun 45/I inci maddesi uyarınca takibe yönelik itirazın yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; davacı vekilinin temyiz itirazı üzerine karar Özel Dairece, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Mahkeme önceki gerekçelerle ilk kararında direnmiş; hükmü davacı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; akit tablosunda asıl borç ile birlikte kefalet borcunu da teminat altına aldığı belirtilen ipoteğin varlığı karşısında, kefil hakkında genel haciz yolu ile ilamsız icra yoluna başvurulmasının İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) 45 inci maddesindeki yasaklılık kapsamında kalıp kalmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Öğretide “önce rehne müracaat zorunluluğu” olarak ifade edilen kural, İcra ve İflas Kanunu'nun 45 inci maddesinin birinci fıkrasında normatif düzenlemeye kavuşturulmuş olup, fıkra metni “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir” şeklindedir.
Somut olayda asıl borçlu (dava dışı)...Gıda San. Nakl. ve Tur. Taah. Tic. A.Ş. tarafından tesis edilen ipoteğin resmi senedinde “… banka veya bankanın diğer şubeleri ve Bahreyn şubesi tarafından açılmış ve/veya açılacak nakdi ve gayrinakdi kısa, orta ve uzun vadeli her türlü kredilerden ötürü ve her ne suretle ve her ne sebeple olursa olsun...Gıda San. Nakl. ve Tur. Taah. Tic. A.Ş.’in veya kefillerinin bankaya veya bankanın diğer şubelerine ve Bahreyn şubesine karşı asaleten ve/veya kefaleten doğmuş ve/veya doğacak tüm kredi borçlarının ve bunların faiz, komisyon, ücret, vergi, resim, harç, fon ve bunlara terettüp eden her türlü ceza, bu arada gecikme cezaları ve sair teferruatına şamil olmak üzere 1.200.000-TL için…” ipotek tesis edildiği açıklanmıştır.
Resmi senetteki bu belirlemeye göre kefillerin borcu da ipotek teminatı kapsamında olup, önce rehne müracaat zorunluluğu somut olay bakımından kefillerin borcu için de geçerlidir. Dosyada bulunan genel kredi sözleşmesinde davalı kefilin sorumlu olduğu tutarın 2.100.00,- TL olduğu tartışmasızdır.
Hal böyle olunca kefalet borcunun, rehinle temin edilmiş bulunan 1.200.000-TL’yi aşmayan kısmı için doğrudan genel haciz yolu ile ilamsız takip yapılamayacağı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan gerek mahkemece ve gerek Özel Dairece karara esas alınmamış olmakla birlikte, davalının savunması çerçevesinde dosyaya ibraz edilen protokolün de değerlendirilmesi gerekmiştir. Davacı banka ile kredi sözleşmesi kefillerinden (dava dışı) Kazım Coşkun arasında 14.09.2012 günü bir protokol düzenlenmiş ve buna göre borcun protokol tarihi itibariyle 972.000-TL olarak sabitlenmesine ve buna yıllık % 10 faiz işletilmesine karar verilmiştir (m.2). Protokolde banka tarafından alacağa mahsuben satın alınan taşınmazın tescil işleminin tamamlanması halinde satış bedeli kadar tutarın riskden düşüleceği (m. 2-a) ve davalı ...’ın kefaleti baki kalmak kaydıyla taşınmazı üzerindeki hacizlerin kaldırılacağı (m. 2-d) da taahhüt edilmiştir. Ancak davacı bu tescil işleminin gerçekleştirilemediğini savunmuştur. Öte yandan alacaklı ile borçlunun borcu kısmen sona erdirmelerine dair anlaşmalarının kefilin aleyhine yorumlanması mümkün olmadığı gibi kısmi ödemenin, borcun teminatsız kısmına yönelik olduğu da yasa gereğidir (TBK. m. 100/2).
Yargılama sırasında yapılan bilirkişi incelemesinde de davalının sorumlu olduğu tutarın 315.221,09-TL asıl alacak, 2.836-TL işlemiş faiz ve 141-TL BSMV olmak üzere toplam 318.198,09-TL olduğu ve ipotek limiti içinde kaldığı görülmüştür.
Açıklanan durum karşısında davalı alacağının ipotek limiti içinde kaldığı ve aleyhine girişilen genel haciz yolu ile ilamsız takibin, İcra ve İflas Kanunu'nun 45 inci maddesinin birinci fıkrasında ifadesini bulan önce rehne müracaat kuralını ihlal ettiği görülmekle davanın reddine dair yerel mahkeme kararı yerindedir.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bazı üyeler, davacı yanca girişilen ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibin kesinleştiği ve itirazın iptali davasına konu takibin limiti aşan kısma ilişkin olduğu; nitekim akdedilen protokolle mahsup edilen tutarlar da birlikte değerlendirildiğinde yerel mahkemenin direnme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de; bu görüşler Kurul çoğunluğunca yukarıda belirtilen nedenlerle benimsenmemiştir.
Hal böyle olunca; yerel mahkemece, somut olay bakımından ipotek akit tablosundaki ibarelere göre kefalet borcunun da kapsamda kalması ve önce rehne müracaat zorunluluğu gözetilerek davanın reddine karar verilmesi ve bu gerekçeyle Özel Daire bozma ilamına karşı direnilmesi usul ve yasaya uygun olup, onanması gerekir.
S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına 08.06.2016 gününde oy çokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy