(6098 S. K. m. 393, 470) (818 S. K. m. 313, 355) (4077 S. K. m. 2, 3, 23) (6502 S. K. m. 1, 2, 3, 73) (YHGK. 26.02.2003 T. 2003/15-127 E. 2003/102 K.)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 7. Tüketici Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 15.03.2012 gün ve 2011/687 E., 2012/270 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 13.12.2012 gün ve 2012/20973 E. 2012/25706 K. sayılı ilamıyla;
(
Davada, davacıların nikah töreni nedeniyle çekilen fotoğrafların yok olması nedeniyle maddi ve manevi tazminat talep edilmiştir.
Mahkemece; taraflar arasında nikah töreni hizmet sözleşmesi yapıldığı, çekilen fotoğrafların çekim hatası ve davalı taraftan kaynaklanan kusur nedeniyle yandığı, bu nedenle davacı tarafa teslim edilemediği, bu durumun maddi ve manevi zarara neden olduğu gerekçe gösterilerek, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden dolayı oluşan maddi ve manevi tazminatın tahsiline ilişkindir.
4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun'un 3/e maddesinde tüketici, "bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişi" olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlamaya göre yasa, hazır bir malı veya hizmeti satın alarak onu günlük yaşamında kullanan veya tüketen kişiyi korumaktadır. Bir başka deyişle yasa kapsamına, dar kapsamlı mal ve hizmet ilişkileri olağan tüketim işleri alınmıştır. Aksi bir yorumun kabulü, üst düzey teknolojiyle gerçekleştirilen eser sözleşmesi ilişkilerinin dahi 4077 sayılı Yasa kapsamında kalmasını ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklara da Tüketici Mahkemelerinde bakılmasını gerektirir ki, bunun yasanın amacına aykırı olduğu açıktır. Buna göre istisna sözleşmesinden doğan ilişkileri de 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerinin uygulanması hukuken olanaklı değildir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.02.2003 gün ve 2003/15-127 E. 2003/102 K. sayılı kararında bu husus belirtilmiştir.
Somut olayda; taraflar arasındaki hukuki ilişki eser sözleşmesinden kaynaklandığından, davada her bir davacı için talep edilen tazminat miktarı dikkate alınmak suretiyle Sulh Hukuk Mahkemesi'nin görevli olması nedeniyle Yerel Mahkemece görevsizlik kararı yerine esas hakkında karar verilmesi yerinde görülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili,
HUKUK GENEL KURULU KARAR
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, nikah töreni nedeniyle çekilen fotoğrafların yok olmasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacılar vekili; davalı tarafla nikah ve kokteyl organizasyonu yapılması için anlaşıldığı, yapılan sözleşmenin 6 ncı maddesi gereğince tüm fotoğraf çekimlerinin işletme elemanlarınca yapılacak olup, başkaca fotoğraf çekilmesinin yasaklandığı, 30 adet dijital fotoğraf anlaşılan fiyata dahil olarak teslim edileceği, diğer fotoğraflar için de adet başı 2,5 TL olarak ücretlendirme yapıldığı, ancak davalı tarafın edimini kötü ifa ederek fotoğrafların yok olmasına neden olduğu ve fotoğrafların hiçbir surette teslim edilmediğinden, uğranılan maddi zarar nedeniyle 75 TL ile manevi zarar yönünden ayrı ayrı 5.000 TL tazminatın düğün tarihinden (25.07.2010) itibaren işleyecek faiziyle birlikte karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; davacıların vakfın nikah salonunda nikah yaptıklarını, vekil edeninin nikah merasimi, nikah öncesi sinevizyon da fotoğraf gösterimi, kamera çekimi ve fotoğraf çekimini üstlendiği ve tüm edimlerini yerine getirdiğini, ancak fotoğrafları çeken firmanın (Sanal Mekan 360 Gülten Orhon) fotoğraf sistemindeki bir arıza sebebiyle vermeyi kabul ettiği fotoğrafları veremediğini, ancak video kayıtlarından elde edilen fotoğrafların teslime hazır olduğundan, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece; taraflar arasında düğün töreni hizmet sözleşmesi yapıldığı, çekilen fotoğrafların çekim hatası ve davalı taraftan kaynaklanan kusur nedeniyle yandığı, bu nedenle davacı tarafa teslim edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık kısmında belirtilen yazılı gerekçeyle bozulmuş; Mahkemece, önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki TJV Dünya Evi Nikah Salonu Sözleşmesinin hukuki niteliğinin ne olduğu ve bu bağlamda davaya bakma görevinin tüketici mahkemesine mi, yoksa genel yetkili mahkemelere mi ait bulunduğu noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bazı üyeler taraflar arasındaki ilişkinin istisna (eser); bazı üyeler de hizmet sözleşmesi olduğu yönünde görüş bildirdiklerinden, öncelikle eser (istisna) ve hizmet sözleşmeleri üzerinde durmakta yarar bulunmaktadır:
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)'nun (Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)'nun 355 inci maddesi) 470. maddesinde eser sözleşmesi; "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." olarak tanımlanmıştır. Bu hükme göre; yüklenici, eser sözleşmesinin konusu olan şeyi imal etmeyi (meydana getirmeyi) taahhüt eden ve imal ettiği şeyi de (eseri) iş sahibine teslim etme yükümlülüğü altına giren kişi ya da kuruluştur. İş sahibi ise, sözleşmeye konu olan eseri bedeli karşılığında imal ettiren ve imal edilen eseri teslim almakta menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler veya iş ortakları ya da gruplaşmış müesseselerdir (İzzet Karataş, Eser Sözleşmeleri, Ankara 2009, s. 30).
Bu tanıma göre eser sözleşmesinin unsurlarını, eser imal etme, ücret, taraflar arasında anlaşma ve sözleşmenin şekli olarak belirlemek mümkündür. Eser sözleşmesi bir iş görme sözleşmesi olmakla birlikte, bu sözleşmede önemli olan çalışmanın kendisinden çok, bu çalışmadan ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabul olan sonuçtur. Bugün için artık söz konusu sonucun mutlaka maddi bir şeyde kendisini göstermesi gerekmediği görüşü gerek öğretide ve gerekse uygulamada baskın bulunmaktadır. İnsan emeği ürünü olmak ve maddi bir varlıkta devamlı olarak kendini göstermek kaydıyla, maddi olmayan şeylerin, örneğin fikri çalışma ürünlerinin dahi eser kavramı içine gireceği kabul edilmektedir. Bir yapı planı çizilmesi, bir kitap yazılması, bir tablo yapılması, yeni bir buluşun uygulanması suretiyle bir şey vücuda getirilmesi, bir film için senaryo hazırlanması gibi.
Giderek, insan emeği ürünü olup bir bütün görünüşünü arz eden ve iktisadi değeri bulunan her hukuki varlık, maddi nitelikte olsun veya olmasın, bir eser sayılmaktadır. Başka bir deyişle, objektif olarak tespiti mümkün olan belirli bir maddi veya maddi olmayan sonucun meydana getirilmesi, istisna akdinin konusunu oluşturabilir. Bu suretle İsviçre Mahkeme içtihatları şu hallerde bir istisna akdinin varlığını kabul etmektedirler: Bir gazeteye bir ilan konulması, radyo, televizyon reklamları, ışıkla reklam, bir reklam kampanyasının bir müşavir tarafından planlanması, bir mağaza vitrinin düzenlenmesi, bir sanatçının radyoda bir tek konser vermesi, ücret karşılığı seyredilen havai fişek gösterisi, kızak yarışı, bisiklet yarışı düzenlenmesi, sinemada film gösterilmesi, şefiyle sözleşme yapılarak tutulan ve akitte kimlikleri belirtilmeyen diğer çalgıcılarının ücretleri şef tarafından verilen bir dans orkestrasının bir lokalde çalışması, bir yarış atının eğitilmesi, bütün bu hallerde maddi bir şey imalini veya böyle bir şeyin değiştirilmesini gerektirmeyen, fakat bir insan emeğinin tek bir bütün görüntüsünü taşıyan sonuçları karşısında bulunulmaktadır (Turgut Uygur, Borçlar Kanunu, cilt 6, s. 7453, Bası 2003).
Hizmet sözleşmesi de 6098 sayılı TBK'nun 393. (Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu(BK)'nun 313.) maddesinde; "Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir" şeklinde tanımlanmıştır. Hizmet akdinin satış, kira gibi akitlerden ayırımında bir zorluk bulunmamasına karşılık, vekalet, istisna gibi akitlerden ayrılmasında büyük güçlüklerle karşılaşılmaktadır. Bu yüzden de hizmet akdi tarifinin, diğer akitlerden ayırıcı unsurları ihtiva etmesi gereklidir. TBK.nun 393 üncü maddesindeki tariften, akdi karakterize eden unsurların bir iş ifası, ücret ve muayyen-gayri muayyen bir çalışma süresi olduğu anlaşılmaktadır. Ancak hizmet akdini esaslı olarak diğer akitlerden ayıran asıl kıstas, tabiiyet rabıtasıdır. Bu nedenle hizmet akdini şu şekilde tarif etmek mümkündür. "Hizmet akdi öyle bir akittir ki, işçi bir ivaz mukabilinde muayyen veya gayri muayyen bir zaman için iş gücünü işverenin emrine tahsis ve onun direktifi altında işi ifa etmeyi taahhüt eder (Seza Reisoğlu, Hizmet Akdi -mahiyeti, unsurları- hükümleri-, Ankara 1968, s. 38- 39).
Hizmet sözleşmesinin unsurlarını; hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifası sırasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunması, edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanması şeklinde belirlemek mümkündür. Ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi belirli ya da belirli olmayan bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça hizmet akdi yine mevcuttur.
Hemen burada yukarıda açıklanan sözleşme türlerinin karşılaştırılmasında yarar vardır:
Hizmet akdiyle istisna akdi ayrımında şu farklılıklar öne çıkmaktadır; müteahhidin alacağı ile, hizmet akdinden doğan ücret alacağı aynı esaslara tabi tutulmamıştır; hizmet akdinde işçi ücretini talep eder, rizikolar işverene aittir. Buna karşılık, istisna akdinde müteahhit kazadan dahi mesuldür; müteahhit işçileri himaye eden hükümlerden yararlanamaz; akdin feshi farklı hükümlere tabidir; ayrıca tabiiyet rabıtası müteahhidi işçiden ayıran kıstaslardan birisidir. Müteahhit iş sahibine bağlı olmaksızın serbestçe çalışır. İşverenin müteahhide de bazı direktifler vermesi mümkün ise de, bu çalışmanın neticesi, elde edilecek sonuç hakkındadır. Yoksa müteahhit işin yapılacağı esaslar hakkında tam bir serbestiye sahiptir. Diğer taraftan hizmet akdinde muayyen veya gayrimuayyen bir süre içinde bir hizmet ifası bahis konusu iken, istisna akdinde bir netice, bir eser taahhüt edilmektedir (Sefa Reisoğlu, s. 56- 59).
Tüm bu bilgiler ışığında taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği değerlendirilecek olursa, davacılarla davalı arasında 10.04.2010 tarihinde tanzim edilen "TJV Dünyü Evi Nikah Salonu Sözleşmesi" düzenlendiği, sözleşme hükümleri uyarınca 25.07.2010 tarihinde saat 14:00'de nikah merasimi hususunda anlaşıldığı, davalı tarafın anlaşma uyarınca nikah merasiminden 30 dakika önce salon kapısını açmayı, nikah merasiminden sonra kalan 1 saatte de takı merasimi, nikah şekeri dağıtımı ve fotoğraf çekimi yapılması edimlerini üstlendiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme niteliği itibariyle hizmet ve eser sözleşmelerini birlikte ihtiva ettiğinden karma nitelikte bir sözleşmedir. Ancak dava yoluyla gelen uyuşmazlık ise, sözleşmenin fotoğraf çekim yükümlülüğünden kaynaklanmaktadır. Davalı tarafından davacılara 25 adet dijital fotoğraf verilmesi taahhüt edilmesi nedeniyle fotoğraf çekimine ilişkin uyuşmazlık konusu sözleşme, eser sözleşmesi niteliğindedir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği belirlendikten sonra, uyuşmazlığın hangi mahkemede görülmesi gerektiği hususu uygulanması dava ve sözleşme tarihi itibariyle uygulanması gereken yasal mevzuata göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığa uygulanması gereken mülga 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)'un 23 üncü maddesinde: "Bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak çıkacak her türlü ihtilaflara tüketici mahkemelerinde bakılır" hükmü yer almaktadır (Benzer hükme 6502 sayılı TKHK'un 73/1 maddesinde yer verilmiştir.).
Bu nedenle öncelikle, 4077 sayılı TKHK'nun kapsamının belirlenmesinde yarar vardır:
4077 s. Kanunun "kapsam" başlıklı 2 nci maddesinde; "Bu Kanun, birinci maddede belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsar" şeklinde düzenleme yapılmıştır (6502 sayılı TKHK'un 2 nci maddesi).
"Amaç" başlıklı 1 inci maddesinde de, bu kanunun amacının, kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliğiyle ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmek olduğu, açıklanmıştır (6502 sayılı TKHK'un 1 inci maddesi).
Yine aynı Kanunun "tanımlar" başlıklı 4822 s. Kanunla değişik 3 üncü maddesinin (e) bendinde "tüketici"nin; "Bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişiyi", (f) bendinde ise "satıcı"nın; "Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişileri", ifade ettiği belirtilmiştir (6502 sayılı TKHK'un 3 üncü maddesinin (i) ve (k) bendleri).
Bu yasal düzenlemeler karşısında görülmektedir ki, bu kanunun uygulanabilmesi için satıcının ticari veya mesleki faaliyeti kapsamında kanunda tanımlanan bir malı sunuyor olması ve alıcının da bu malı yine kanunda gösterilen amaçlarla satın alması gerekli ve yeterlidir.
Eş söyleyişle, bir hukuki işlemin 4077 sayılı Yasa kapsamında kaldığının kabulü için, taraflardan birinin satıcı, diğerinin tüketici sıfatını taşıması, alışverişe konu olan malın ise kanunun 3 üncü maddesinde yazılı mal kavramı içerisinde yer alması gerekir.
Somut olaya gelince; davacılarla davalı arasındaki TJV Dünya Evi Nikah Salonu Sözleşmesi" hizmet ve eser sözleşmelerini içeren karma nitelikte bir sözleşme olup, fotoğraf çekimi eser sözleşmesi niteliğinde bulunduğu, taraflar arasındaki uyuşmazlığın da fotoğrafların teslim edilememesinden kaynaklandığından, eser sözleşmesine ilişkin bulunduğu, eser sözleşmesiyle ilgili uyuşmazlıklar da dava ve sözleşme tarihi itibariyle uygulanması gereken mülga 4077 s. Kanun kapsamında olmadığından, taraflar arasındaki uyuşmazlıkta görevli mahkeme genel mahkemelerdir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, taraflar arasındaki "TJV Dünya Evi Nikah Salonu Sözleşmesi"nin bir hizmet sözleşmesi olduğu, sözleşme uyarınca davalı tarafın nikah salonu, kokteyl programı, video ve fotoğraf çekimi edimini yerine getirmeyi üstlendiği, ancak hizmet sözleşmesi gereğince yükümlü bulunduğu fotoğraf çekimini yerine getirmediğini, bundan doğan uyuşmazlığın hizmet sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğu görüşü dile getirilmiş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Hal böyle olunca, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, dava ve sözleşme tarihi itibariyle mülga 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında kaldığından bahsedilemez.
Bu durumda, davaya bakma görevi genel mahkemeye ait olduğundan, aynı hususa işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 26.02.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy