(2709 S. K. m. 40, 125, 129) (657 S. K. m. 13) (YHGK 01.12.2012 T. 2011/4-592 E. 2012/25 K.) (YHGK 10.12.2003 T. 2003/11-756 E. 2003/743 K.) (YHGK 15.11.2000 T. 2000/4-1650 E. 2000/1690 K.) (YHGK 26.09.2001 T. 2001/4-595 E. 2001/643 K.) (YHGK 29.03.2006 T. 2006/4-86 E. 2006/111 K.) (YHGK 17.10.2007 T. 2007/4-640 E. 2007/725 K.) (YHGK 20.02.2008 T. 2008/4-156 E. 2008/140 K.) (YHGK 11.11.2009 T. 2009/4-411 E. 2009/491 K.) (YHGK 18.11.2009 T. 2009/4-448 E. 2009/545 K.) (YHGK 30.10.2013 T. 2013/4-44 E. 2013/1512 K.) (YHGK 21.05.2014 T. 2013/4-1601 E. 2014/681 K.) (10. DD. 20.04.1989 T. 1988/1042 E. 1989/857 K.)
Dava: Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Yalova 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 12.03.2013 gün ve 2012/632 E., 2013/191 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 16.09.2013 gün ve 2013/12846 E., 2013/14275 K. sayılı ilamı ile;
(...Dava, manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları manevi tazminat davasıdır.
Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken kişilere zarar vermesi, ilgili kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Bu durumda sorumlu, kamu görevlisinin emrinde çalışmakta olduğu kamu kurumu olup dava o kurum aleyhine açılmalıdır.(TC Anayasası 40/111, 129/V, 657 Sy. K.13, HGK 2011/4-592 E., 2012/25 K.) Bu konuda yasal düzenlemeler, emredici hükümler içermektedir. Diğer yandan Sorumluluk Hukukunun temel ilkeleri açısından bakıldığında da bu şekilde düzenlemenin mevzuatta yer almış olması zarar görenin zararının karşılanması yönünde önemli bir teminattır.
Davaya konu edilen olayda; davacı adliyede idari işler müdürlüğünde katip, davalı ise idari işler müdürüdür. Taraflar arasında görev nedeniyle çıkan tartışma sırasında, davalı davacının kolunu sıkarak basit şekilde yaralanmasına neden olduğu anlaşılmaktadır. Manevi tazminat isteminin de dayanağı bu eylemdir.
Şu durumda, mahkemece kamu görevlisi olan davalı hakkında, kusuruna dayanılarak açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.,...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava, kamu görevlisinin kusuru sonucu verdiği zarardan kaynaklanan manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin adliyede çalıştığını, davalının ise aynı adliyede idari işler müdürü olduğunu, aynı büroda amir-memur konumunda birlikte çalıştıklarını, 01/02/2012 günü öğleden sonra görev sırasında ve görevle ilgili olarak davalı ile aralarında tartışma çıktığını, kendisinin görevini tam ve eksiksiz şekilde davalının talimatlarına uygun olarak aksatmaksızın yerine getirdiği halde davalının bahaneler bulup tartışmanın dozunu iyice kaçırdığını, hiddetle ve öfkeyle masasından kalkıp kendisinin oturduğu masasına gelerek kolundan şiddetle tutup sıkarak kapıya doğru çekiştirmeye başladığını, aynı eylemi 3 kez tekrarlayınca bağırmak zorunda kaldığını, canının yanmasından dolayı yaptığı feryat üzerine müvekkilini bırakıp odadan çıktığını belirterek 5.000,00 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının uğradığını iddia ettiği cismani zararın söz konusu olmadığını, olayda davacının uğradığı bir maddi zararın bulunmadığını, bu nedenle Borçlar Kanunun ilgili hükmü uyarınca davada cismani zararın söz konusu olmadığını, ayrıca talep edilen manevi tazminatın hukuki dayanağı olarak gösterilen "mobbing"in de olayda uygulanmasının mümkün olmadığını, olayın tamamen davacı tarafın iddiasını abartmasından ibaret olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; davalının davacıya karşı basit yaralama suçu işlediği, her ne kadar davalı iş yaptırmak için davacının kolundan tuttuğunu müessir fiil kastının bulunmadığını beyan etmiş ise de, davacının iş yapmaması ile ilgili herhangi bir disiplin soruşturmasının yapılmadığı, bilakis müessir fiil eyleminden sonra davalı hakkında soruşturma yapılıp ceza verildiği, haksız fiil nedeniyle davacının sosyal yaşantısında ve iş çevresinde küçük düşürüldüğü, davalı olan amiri tarafından davacı olan memura karşı fiziksel baskı yapıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuş; mahkemece, davalının eyleminin kamu hizmetinden kaynaklı hizmet kusuru olmayıp kişisel bir kusur olduğu bu nedenle de davacının, davalının kişisel kusurundan dolayı adli yargıda dava açabileceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık; davanın kamu görevlisinin hizmet kusurundan mı kişisel kusurundan mı kaynaklandığı, burada varılacak sonuca göre; davalıya husumet yöneltilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, kamu görevlisinin eyleminden sorumluluğuna ilişkin yasal düzenleme, kavram ve kurumlar irdelenmelidir:
Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır.
2709 sayılı T.C. Anayasası'nın "Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması" başlıklı 40. maddesinin Ek fıkrası (03/10/2001-4709 S.K./16. m.); "
Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır." hükmünü içermektedir.
İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen "Yargı Yolu" başlıklı 125. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi: "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır."; son fıkrası da "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." şeklindedir.
Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129. maddesinin birinci fıkrasında: "Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler." Anılan maddenin beşinci fıkrasındaki düzenleme uyarınca; "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir."
Anayasa'nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır.
Bu Anayasal hükümlere paralel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, 12.05.1982 tarih ve 2670 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile değişik, 13. maddesinde de yer almaktadır. 657 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 3657 sayılı Kanun ile değişik birinci fıkrasında; "Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kâğıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır." hükmü öngörülmüştür.
Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3, 125/son ve 129/5. maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; "memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği" açıkça ifade edilmiştir.
Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümünde Anayasa'nın 129/5. maddesinde yer alan "yetkilerini kullanırken işledikleri kusur" ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada "kusur" ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır.
Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.
Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.12.2003 gün ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı ilamı).
İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10.Daire T. 20.04.1989 gün ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı ilamı).
Yeri gelmişken "yetkilerini kullanırken" ve "bu görevleri yerine getiren personel" kavramlarıyla amaçlananın ne olduğu üzerinde de durulmalıdır:
Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından "görevini yerine getirirken" ve "görevle ilgili yetkilerini kullanırken" gerçekleştirilmiş olmasıdır.
Şu halde "görevin ifası" "yetkinin kullanılması" ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır.
Memur ve diğer resmi görevlileri kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 10. Bası, İstanbul 2010, s. 590 vd.).
Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev, yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka deyişle, kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 505; tanım yönünden Cüneyt Ozansoy, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, Doktora Tezi, 1989, s. 330).
Sonuç olarak, Anayasa'nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Kanunu'nun 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650 E. 2000/1690 K; 26.09.2001 gün ve 2001/4-595 E. 2001/643 K.; 29.03.2006 gün ve 2006/4-86 E. 2006/111 K.; 17.10.2007 gün ve 2007/4-640 E. 2007/725 K.; 20/02/2008 gün ve E:2008/4-156, K:2008/140; 11.11.2009 gün ve 2009/4-411 E., 2009/491 K.; 18.11.2009 gün ve E:2009/4-448, K:2009/545; 30.10.2013 gün ve 2013/4-44-1512 E., K.; 21.05.2014 gün ve 203/4-1601 E., 2014/681 K., sayılı ilamlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.)
Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalının, davacının kolundan tutarak birden fazla çekmesi ile etkili eylemde bulunduğu iddiasıyla ve davalı hasım gösterilmek suretiyle eldeki tazminat davasının açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının bu iddiası, içerikçe davalı idari işler müdürünün, görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ilişkin olmayıp, davacının salt kişisel kusuruna ilişkin bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanıldığına, eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmamasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmamasına göre, eldeki davada husumetin davalıya yöneltilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler, Anayasa'nın 129/5.maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabileceği, idare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesinin, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlı olduğu, dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının hizmet kusuruna dayanıldığının anlaşılması karşısında mahkeme kararının bozulması gerektiği yönünde görüş beyan etmiş iseler de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.
Açıklanan nedenle, yerel mahkemece değinilen yönler gözetilerek, somut olayın memurun görev ve yetkisini kullanması sonucu meydana gelmediği, adliyede idari işler müdürü olarak görev yapan davalının yapmış olduğu eylemin kamu hizmetinden kaynaklı hizmet kusuru olmayıp kişisel bir kusur olduğu ve davalının kişisel kusurundan dolayı adli yargıda dava açabileceği yönündeki direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, yerindedir.
Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davalı vekilinin işin esasına ilişkin temyiz itirazları incelenmediğinden bu yönde inceleme yapılmak üzere, dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun olup; bozma nedenine göre davalı vekilinin işin esasına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 4. hukuk dairesine gönderilmesine, 13.04.2016 gününde oyçokluğuyla ile karar verildi.
KARŞI OY
Devletin hukuksal sorumluluğuna ilişkin yasal metinler(hükümler) aşağıdaki gibidir.
A-HÜKÜMLER
1. 1982 AY "Madde 40 - Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
(Ek fıkra: 03/10/2001 - 4709 S.K./16. md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.
Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır."
2. 1982 AY " Madde 129 - Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.
(Ek fıkra: 07/05/2010-5982 S.K./13. md.) Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.
Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.
Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır."
3. 657 SY DMK "Madde 13 - (Değişik madde: 12/05/1982 - 2670/6 md.)
(Değişik fıkra: 06/06/1990 - 3657/1 md.) Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.
(Ek fıkra: 26/03/2002 - 4748 S.K../3. md.) İşkence ya da zalimane, gayri insani veya haysiyet kırıcı muamele suçları nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararlar sonucunda Devletçe ödenen tazminatlardan dolayı sorumlu personele rücu edilmesi hakkında da yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.
12 nci maddeyle bu maddede belirtilen zararların nevi, miktarlarının tespiti, takibi, amirlerin sorumlulukları ve yapılacak işlemlerle ilgili diğer hususlar Başbakanlıkça düzenlenecek yönetmelikle belirlenir."
4. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu
Madde 24 - (Değişik madde: 25/12/1981 - 2568/1 md.)
Kişiler askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, sadece bu mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilirler. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.
5. HMK "Madde 46- (1) Hâkimlerin yargılama faaliyetinden dolayı aşağıdaki sebeplere dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir:
a) Kayırma veya taraf tutma yahut taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması.
b) Sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması.
c) Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması.
ç) Duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm verilmiş olması.
d) Duruşma tutanakları ile hüküm veya kararların değiştirilmiş yahut tahrif edilmiş veya söylenmeyen bir sözün hüküm ya da karara etkili olacak şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş ve buna dayanılarak hüküm verilmiş olması.
e) Hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmış olması.
(2) Tazminat davasının açılması, hâkime karşı bir ceza soruşturmasının yapılması yahut mahkûmiyet şartına bağlanamaz.
(3) Devlet, ödediği tazminat nedeniyle, sorumlu hâkime ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu eder."
6. HMK "Madde 285- (1) Bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler.
(2) Devlet, ödediği tazminat için sorumlu bilirkişiye rücu eder."
7. 6098 SY TBK 66 "Madde 66- Adam çalıştıran, çalışanın, kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.
Adam çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz.
Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür.
Adam çalıştıran, ödediği tazminat için, zarar veren çalışana, ancak onun bizzat sorumlu olduğu ölçüde rücu hakkına sahiptir."
Bu hüküm Özel Hukukumuz açısından adam çalıştıranın sorumluluğu konusunda genel bir düzenlemedir.
Görülüyor ki, adam çalıştırmadan doğan sorumluluğun temel felsefesi Özel Hukuk ve Kamu Hukuku açısından aynıdır. Bu da verilen zararın en kolay biçimde giderimini teminat altına almaktır.
B-DOKTRİN
Prof. M.Günday'a göre Yönetim Hukuku ve Anayasa Hukuku bakımından AY 129/V'in tek istisnası İYUK 28/V hükmüdür. O da anayasaya aykırıdır. (Hüküm mülgadır).
Prof. F.EREN'e göre de AY 129/V'in tek istisnası İYUK 28/V'tir. Bu hüküm AY 129/5 karşısında hükümsüzdür. (Bu hüküm yürürlükten kaldırıldı).
Hukukumuz açısından TAM TEMİNAT TEORİSİ GEÇERLİDİR.(Günday). Bundan amaç zarar görenin zararının istisnasız bir şekilde karşılanmasının devletin teminatı altında olduğudur.
Kişisel kusurluya dava açılabileceğine dair hukuk sistemimizde hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Kişisel kusur tanımı YİB Büyük Genel Kurulunca 24.09.1979 t. Ve 1978/7 E. 1979/2 K. Sayılı kararıyla geliştirilmiştir. O karar ile Danıştay kararlarına uymayan bazı bakan vb. kamu görevlilerinin kararı uygulamamak eylemlerinin kişisel kusur oluşturacağı benimsenmiştir. Oysa AY 129/V hükmü hukukumuza 1982 anayasasıyla girmiş ve özel yasalardaki düzenlemeler de AY 129/V'e göre hukuk sistemimizde yer almıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu 24.m. hükmü ise 1982 Anayasasından daha önce 1981 yılında yürürlüğe girmiştir. Bunun nedeni ise açık olup çok önemli bir kamusal alan olan askeriyede kişisel çekişmelere yer verilmemesi ve her türlü husumetin yolunun kapatılması gerekliliğidir. Görüldüğü gibi hukuk yeni gereksinimlere göre evrilmiş ve yeni yasal düzenlemeler getirilmiştir.
Bu durumda İBK konusu olan yasal gereksinim karşılandığı halde Anayasa ve yasa hükümleri mi uygulanmalıdır? Yoksa yasal ve anayasal düzenlemelerden önce geliştirilen İBK mı uygulanmalıdır? Kişisel düşüncem artık İBK uygulama alanı bulamaz. Bu anlamda yasal düzenlemelerin getiriliş amaçları gözden uzak tutulmamalıdır.
T.C. Anayasası 40/II ve 129/5 maddeleri ile devletin sorumluluğu bakımından "idari güvence" ilkesi anayasal ve yazılı olarak benimsenmiştir. Buna göre bir kişinin resmi görevliler tarafından ika edilen haksız eylem sonucu gördüğü zarar devletçe ödenir. Dolayısıyla böyle bir zararın varlığı halinde tazminat davası bir yetkiye dayanarak ve görev ifası sırasında haksız fiil işleyen kişinin çalışmakta olduğu kamu yönetimi aleyhine açılmak zorundadır. Bu husus 657 Sayılı Devlet Memurları K.nunun 13. maddesinde de yer almaktadır. Geçmiş yıllardan beri sayılan yasa hükümlerine rağmen duraksamalar yaşandığından anayasal olarak idari güvence devlet tarafından benimsenmiştir. Bu herkes için bağlayıcıdır.
C-KARŞI OY DÜŞÜNCELERİM
Yukarıdaki anayasal ve yasal yükümlülük açısından devletin sorumlu tutulabilmesi için bazı yasal unsurların da gerçekleşmesi gerekmektedir. Buna göre bir kamu görevlisinin kast veya ihmale dayanan bir davranışıyla maddi veya manevi bir zarar doğmalıdır. Devletin bu anlamda sorumluluğunun türü tipik bir haksız fiil sorumluluğu olup haksız fiil eyleminin sadece memur tarafından değil kamu görevi ifa etmekte olan herhangi bir çalışan olduğu da unutulmamalıdır. Böyle bir zarar karşısında sorumluluğun sujesi konumunda olan doğrudan ilgili kamu yönetimidir. Ve kamu yönetimi sorumluluğu memurla birlikte bile değil, doğrudan ve tek başına kamu görevlisi yerine sorumluluk esası geçerlidir. Kamu görevlisinin kişisel kusuru veya kişisel sorumluluğu sadece ve sadece rücu davasında incelenebilir. Tazminata konu zarar herhangi bir eylemden doğabileceği gibi herhangi bir işlemden de doğabilir. Önemli olan zararın kamu görevlisi tarafından görevin ifası, diğer ifadeyle kamusal yetkisini kullanmış olması sırasında doğmuş olmasıdır. Bu anlamda görev ifasıyla yetki kullanımı özdeş içeriklidir. Önemli olan zararla işlem-eylem arasında görevsel bir bağın bulunmasıdır. Diğer ifadeyle yetki kullanımı nedeniyle zarar doğmuş olmalıdır. Böylece kamu görevlisinin özel hukuk hükümlerine göre özel işlemlerini yaparken verdikleri zararlar devletin sorumluluğu dışındadır. Konu Anasaya 40/II'nin gerekçesinde de bu şekilde belirtilmiştir.
1982 Anayasa'sının yazılmasından sonra bu tür davalarda Hukuk Genel Kurulu devletin doğrudan sorumluluğu esasıyla kararlar vermiştir. Kişisel kusur yorumuna dair genel kurul kararları 2003 ve 2004 yıllarında benimsenmiş olup o yönlü uygulama istisnaidir. Aslolan, Anayasa 129/5 anlamında bir kamusal gücün veya yetkinin uygulanmasından doğan zararların karşılanmasının devletin teminatı altında olmasıdır. Zarar görenin gerçek amacı bir an önce zararının karşılanması olduğuna göre, bir kamu kurumunda kendisine görev itibariyle zarar veren kişiyle didişmek yerine zararını anayasal olarak karşılayacağını tekeffül eden kamu yönetimine başvurup zararının karşılanmasını istemesi samimi bir başvuru yöntemidir. Diğer ifadeyle zarar gören lehine devletin sorumluluğu yadsınamayacak bir teminattır. Bunun dışındaki yolları tercih etmek kamu alanlarında kişiler arasında husumet çekişmesini arttırmak, çalışma barışını bozmak, düzen ve disiplini yok etmek, kamusal üretimi engellemek anlamına gelir. Anayasada bu denli kesin bir dille devletin bu tür sorumluluğu üstlenmesinin çok özel nedenleri bulunmaktadır. Bunlardan birincisi elbette ki kamu düzeninin hakim olması gereken yerlerde çalışanların birbirlerinin kişisel kusurlarının peşinden koşarak, kişisel husumetleri arttırarak çalışma düzeninin bozulmasının önüne geçmek ve kamusal ciddiyeti sağlamaktır. Kamu düzeni gücünü kamudan, devletten aldığından ve kamuda ciddiyet önemli olup kişisel kin ve çekişmelerin yer ve fırsat bulmaması gerekir. Dolayısıyla böyle durumlarda zarar görenin kişisel kusurlara dayanarak dava açma hakkı tanındığında kamu kurumlarında yer alan ve anayasayla kurulmaya çalışan yukarıdaki amaçlar yok edilmiş olur. Bu da çalışma barışının bozulması yönünde bir fitil görevi görür. Özellikle anayasal emirle hangi yola başvurulacağı belirlenmişken anayasa hükmüne rağmen içtihatla böyle bir yol açılmış olması geldiğimiz dönem itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Devletinin işleyişi açısından çok önemli aşamalara dikkat çekmektedir.
Anayasal düzenlemenin bir başka amacı da zararın sigorta edilmesi amacına yöneliktir. Sorumluluk hukukunda aslolan zararın giderilmesi olup kişisel kusur sahibiyle devletin hangisini devlet sujelerinden hangisini ödemeyi kolay yapacağı düşünülmüş ve zararın bir an önce kapatılması-giderilmesi devlet tarafından ödenerek haksızlığın örtülmesi esası anayasal olarak benimsenmiştir. Yoksa günümüzde onlarca yıl süren kişisel kusur davalarının hangisinin zarar görenlerin zararını karşıladığı ve zarar göreni tatmin ettiği yönünde bir tek örnek verilemez. Oysa bu zarar kamu kurumu tarafından derhal ödenip zarar kapatıldığında kişisel tatmin sağlanır, kişisel kusur örtülür ve kamu düzeninin devamı sağlanır. Bunca önemli bir teminata rağmen hukuku içtihat yöntemiyle kişisel kusur uygulaması üzerinde sürdürme çalışmasına katılmam mümkün değildir.
Özellikle devletimiz açısından ve toplumumuz açısından kamu kurumlarında torpilciliğin hakim-yaygın olduğu yönünde bitmek tükenmek bilmeyen tartışmalar süregelmektedir. Tartışmaların nedeni de yadsınamayacak düzeyde kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken-kamusal gücü kullanırken gerek ehliyetsizlikleri ve gerekse kötü niyetli uygulamalarından kaynaklandığı açıktır. Böyle bir durumda milyonlarca kamu görevlisinin vatandaş tarafından kişisel kusur yöntemiyle denetlenmesi mi tercih edilebilir bir yöntemdir?, yoksa devletin-kamu yönetiminin kayırmasız-ehliyetli-dürüst-torpilsiz kamu görevlileri istihdam etmesi ve böylece zarar verici eylemlerin sona erdirilmesi mi tercih edilebilir? Kanımca ikinci yöntemde anayasal olarak verilen bunca kamusal yetki kullanımından doğan zararı devlet ödemekle zorunlu olmalı ki istihdam ederken dürüst kamu görevlileri seçsin. Böylece kamu yönetimi açısından özdenetim hem istihdam öncesi hem kamusal işlevlerin devamı sürecinde yerine gelmiş olsun. Bunca önemli bir yöntemin kamuda geçerli olup olmadığını tartışılabiliyor olmasının en önemli etkeni devletin zarardan sorumluluğuna gidilmemesi ve ancak kişisel kusur ve husumet peşinde tazminat yolu açılması olduğu düşüncesindeyim.
Unutulmamalıdır ki Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda devletimiz sosyal bir hukuk devletidir. Diğer anlatımla kamu yönetimimiz hem hukuka bağlı ve hukukla sorumludur, hem de işleyişini sosyal hukuk ilkelerine göre gerçekleştirmek zorundadır. Kanımca bunca büyük bir kamusal yapı olan devlet, kamusal yetkinin kullanılmasından doğan zararı sosyal devlet olma ilkesi gereğince evleviyetle karşılamak zorundadır. Zira eylem ve zarar öz mekanizması içinde gerçekleşmiştir. Yoksa sosyal bir hukuk devletinin zarar gören kişinin zararını karşılamayıp madden ve manen onu mağdur etmesi sosyal hukuk devleti ilkesine de aykırıdır.
Somut olaya gelince öncelikle idari bir soruşturmaya konu edilmiş bir olay söz konusudur. Diğer ifadeyle davacı davalıyı kamusal yetki zinciri içinde şikayet etmiş ve zarara uğradığını belirtmiştir. Ve kurumsal olarak bir soruşturma yapılmıştır. Davalıya disiplin cezası verilmiştir. Diğer anlatımla meydana gelen zarar kurumsal bir soruşturmaya konu edilmiştir. Böyle bir soruşturmadan doğan zararın Anayasa 129/5 kapsamında kalmayacağını düşünmek büyük çelişkidir.
İkinci olarak davalı davacının üstü konumunda olup davacıya verdiği bir emrin akibetini görev alan ve ortamında ve yine onun üstü olarak emrin sonucunu denetleme anlamında ve dolayısıyla yetkisini kullanma anlamında diyalog gerçekleştirilerek akabinde aynı ortamda haksız eylemi meydana getirmiştir. Bu eylemin davacının kamusal yetkisinden ve görev zamanından ayırmak kesinlikle olanaksızdır.
Hukuku Genel Kurulunun kamuda çalışan hekimler yönünden yukarıda belirttiğim yönde içtihatları bulunmakta ve bu çizgide devam edilmektedir. Anayasa 129/V hükümlerinin devlet mekanizması içinde sadece hekimler yönünden uygulanabilirliğini savunmak kanımca olanaklı değildir. Ne anayasa nede yasa hükümleri bunu amaçlamış değildir. Üstelik hekimlerin eylemleri kamusal alan ve faaliyet sırasında taksirli olarak gerçekleşmektedir. HGK taksirli eylemlerde AY 129/5 hükmünü uygularken aynı alan ve ortamlarda kasta dayanan eylemlerde anayasa hükmünü görmezlikten gelmektedir. Bu anlamda HGK'nun bir çelişki içinde kaldığını belirtmek durumundayım. Kuşkusuz hekimlerin AİHM'ne yapacakları bir başvuru halinde T.C. AİHS 14.m. ihlalinden (ayrımcılık yasağı) mahkum edilecektir.
Açıkladığım nedenlerle direnme kararının kuşkusuz bir şekilde bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan onama görüşünde olan çoğunluğa katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy