(506 S. K. m. 77) (5510 S. K. m. 86)
Taraflar arasındaki “hizmet tespiti" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Antalya 4. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 28.11.2012 tarihli ve 2012/311 E.- 2012/696 K. sayılı kararın davalılar vekillerince temyizi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 24.03.2014 tarihli ve 2014/3893 E.- 2014/6615 K. sayılı kararı ile;
"... Davacı, 19.04.2007-10.10.2007 tarihler arasında 1100 TL ücret karşılığında pastane şefi olarak çalıştığının tespitini istemiştir. Hizmet cetvelinde, davacının davalı işyeri tarafından 19.04.2007-01.10.2007 tarihler arasında asgari ücret karşılığı çalışmalarının bildirildiği sabittir. Mahkemece, emsal ücret araştırması neticesinde, davanın kabulü ile davacının davalı işyerinde 19.04.2007 - 10.10.2007 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı ve sigortalı olarak aylık 1100.TL ücret karşılığı çalıştığının tespitine hükmedilmiştir. Hizmet tespitine dair kurulan hükümde, bir isabetsizlik bulunmamakta ise de uyuşmazlık konusu husus, davacının çalıştığı dönemde prime esas kazancının gerçek ücretten tespiti konusunda yeterli araştırma yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayıl Kanunun 86/9. maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 ve 80. maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.
Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.
Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ile ortaya çıkan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulduğunda, mahkemece sigorta primine esas kazanç tutarı konusunda öngörülen yönteme uygun inceleme ve araştırma yapılmaksızın istemin kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum ve işyeri avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDENLER: Davalılar vekilleri
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalı Bıldırcın Emlak Gıda Turizm Teks. Dericilik Ev Aletleri İmal. San. ve Tic. Ltd. Şti'ne (Şirket/İşveren) ait iş yerinde 19.04.2007-10.10.2007 tarihleri arasında pastane şefi olarak aylık 1.100,00TL ücretle çalıştığını ancak çalışmalarının Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK/Kurum) eksik süre ve düşük ücretten bildirildiğini ileri sürerek, hizmet ve prime esas kazancın tespitini talep ve dava etmiştir.
Davalı Kurum vekili, davacının davalı işverene ait iş yerinde 19.04.2007-10.10.2007 tarihleri arasında çalıştığını, Kuruma bildirilen ücret üzerinden sigorta primlerinin tam ve eksiksiz olarak ödendiğini belirterek davanın reddini istemiş; davalı Şirket davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, davacının hizmetlerinin tam olarak Kuruma bildirildiği ancak prime esas kazancın eksik gösterildiği iddiası nedeni ile dava açmakta hukuki yararının bulunduğu, talep yazısına rağmen işverence imzalı ücret bordrolarının sunulmadığı, davacının asgari ücretten fazla ücretle çalıştığını her türlü delil ile ispat edebileceği, tanık anlatımları, emsal ücret araştırması, iş yerinin niteliği, davacının yaptığı iş ve ünvanı dikkate alındığında aylık 1.100,00TL ücretle çalıştığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalıların temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Mahkemece, uyuşmazlığın bölünerek hizmet süresinin tanık dahil her türlü delil ile kanıtlanabileceğine ancak ücret miktarı yönünden senetle ispat kuralının uygulanması gerektiğine ilişkin kabulün hukuken mümkün olmadığı, kaldı ki, vasıflı bir çalışanın ya da on yıllık kıdemi olan bir işçinin asgari ücretle çalıştığını kabul etmenin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, hizmet süresinin tespiti bir vakıa olmakla birlikte hizmet sözleşmesinin aynı zamanda bir hukuki işlem olarak 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun/HUMK) 288'inci maddesine göre senetle ispatlanması gerektiği, hizmet sözleşmesi yönünden bu kuraldan ayrılındığına göre, ücret miktarı yönünden de aynı yöntemin benimsenmesi gerektiği, aksi durumun kabul edilemez bir çelişki oluşturacağı, resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu bir davada böylesine hukuka aykırı bir sonuca kapı açılmaması gerektiği, öte yandan bu kabulün başta sigortalılık hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemeyeceği olmak üzere sosyal güvenlik ilkelerine, iş hukukuna hakim işçi lehine yorum ve işçiyi koruma prensibine aykırı olduğu, taraflarca hazırlama ilkesine tabi işçilik alacakları davasında tanık beyanları ve emsal ücret araştırması sonucuna göre iddianın ispat edilebildiği, iş hayatında daha az vergi ya da sigorta primi ödemek için çalışanların gerçek ücretin altında bir ücretle çalışıyormuş gibi gösterildiğinin herkesçe bilinen bir gerçek olduğu, bu nedenle 4857 sayılı Kanun'un 8'inci maddesine göre işverenlerce düzenlenmesi gereken bir belgeyi işçiden beklemenin hakkaniyetle bağdaşmayacağı gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından prime esas kazancın miktarı dikkate alındığında, bu iddianın 1086 sayılı Kanun'un 288 ve 289 (HMK'nın 200 ve 202) maddelerindeki hükümler çerçevesinde ispatının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle belirtilmelidir ki sosyal güvenlik hakkının bir tezahürü olan hizmet ilişkisinin belirlenmesine yönelik hizmet tespiti davaları ve onun bir yansıması olan prime esas kazancın tespiti davaları kamu düzenini ilgilendirmekte olup, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekmektedir. Bu davalarda hâkimin delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığından ispat yükü bir tarafa yüklenemez. Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulünün ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır. Yine aynı nedenle bu davalarda yemin teklif olunamaz.
Kendiliğinden (resen) araştırma ilkesinin uygulandığı prime esas kazancın tespiti davalarında, hâkim resen delil toplayabileceği gibi taraflarda her türlü delil ileri sürebilirler. Bu nedenle ispat yükü bir tarafa yüklenemeyeceği gibi HUMK 288’inci maddesi (HMK 200’üncü) uyarınca senetle ispat zorunluluğu da bulunmamaktadır.
Prime esas kazancın tespiti davaları her türlü delil ile ispatlanabileceğinden uyuşmazlığın çözümünde iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, alınan ücret konularında beyanlarına başvurularak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
Sigortalının yaptığı işin özellikleri (vasıflı olup olmadığı), iş yerindeki veya meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş yerinin özellikleri, emsal işçilere o iş yerinde veya başka iş yerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında, kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da dikkate alınarak, işçinin ve iş yerinin yapılan işin bu özellikleri belirtilmek sureti ile ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan emsal ücret araştırması yapılması gerektiği kabul edilmelidir.
Diğer taraftan 5510 sayılı Kanun’un 102'nci maddesinin (e) bendinin beş numaralı alt bendine göre;
"5) İşverenler tarafından ibraz edilen aylık ücret tediye bordrosunda; işyerinin sicil numarası, bordronun ilişkin olduğu ay, sigortalının adı, soyadı, sigortalının sosyal güvenlik sicil numarası, ücret ödenen gün sayısı, sigortalının ücreti, ödenen ücret tutarı ve ücretin alındığına dair sigortalının imzasının bulunması zorunludur. Belirtilen unsurlardan herhangi birini ihtiva etmeyen (imza şartı yönünden makbuz mukabilinde veya banka kanalıyla yapılan ödemeler hariç) ücret tediye bordroları geçerli sayılmaz ve her bir geçersiz ücret tediye bordrosu için aylık asgari ücretin yarısı tutarında… idari para cezası uygulanır. İbraz süresi geçirildikten sonra incelemeye sunulan ve tümünün veya bir bölümünün geçersiz olduğu tespit edilen defter ve belgeler yönünden, ayrıca geçersizlik fiilleri için idari para cezası uygulanmaz, sadece tutulan defter türü dikkate alınarak bu bendin (1), (2) ve (3) numaralı alt bentlerine göre idari para cezası uygulanır..." düzenlemesi bulunmaktadır.
Görüldüğü üzere Kanun bu hükmü ile iş yerinin sicil numarası, ilişkin olduğu ay, sigortalının adı, soyadı, sosyal güvenlik sicil numarası, ücret ödenen gün sayısı, sigortalının ücreti, ödenen ücret tutarı ve ücretin alındığına dair sigortalının imzası (makbuz ve banka kanalı ile ödeme yapılması hariç) bulunmayan ücret bordrolarının geçerli olmadığı düzenlendiğinden delillerin takdirinde bu husus da göz ardı edilmemelidir.
Nihayet prime esas kazancın tespiti davalarında hâkim toplayabileceği tüm kanıtları toplamalı, her türlü delilden yararlanmalı, hiçbir şüpheye mahal bırakmadan uyuşmazlığı çözüme kavuşturmalıdır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait iş yerinde 19.04.2007-10.10.2007 tarihleri arasında pastane şefi olarak aylık 1.100,00TL ücretle sürekli çalışmasına rağmen çalışma süresinin eksik, sigorta primlerinin düşük ücret üzerinden Kuruma bildirildiğini ileri sürerek hizmet ve prime esas kazancının tespitini dava etmiştir.
Davalı Kurum vekili davanın reddini talep etmiş; davalı Şirket vekili davaya cevap vermemiş ancak aşamalardaki beyanlarında davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacıya ait hizmet cetveli, dönem bordroları, iş yeri ile ilgili sigorta yoklama memurları ve müfettişi tarafından düzenlenen yoklama ve denetleme raporları ile davacının şikâyeti üzerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığınca tanzim edilen 26.02.2008 tarihli ve 24 sayılı inceleme raporu getirtilmiştir.
Bundan başka, davacının yaptığı iş, doğum tarihi, çalıştığı iş yeri ve iş yerinde çalıştığı tarihler belirtilmek sureti ile Antalya Ticaret ve Sanayi Odası ile TOLEYİS’ten (Türkiye Otel, Lokanta, Dinlenme Yerleri İşçileri Sendikası) emsal ücret araştırması yapılmıştır. İlaveten davacının bildirdiği tanıklar dinlenmiş, ayrıca davalı Şirkete, iş yerinde bulunması gereken işçiye ait özlük dosyası, iş sözleşmesi ve ödeme belgelerinin ekleri ile birlikte gönderilmesi için birçok kez müzekkere yazılmış olup işverence istenen belgeler dosyaya sunulmamıştır.
Bundan sonra, Mahkemece Kuruma prime esas kazancı asgari ücret olarak bildirilen davacının asgari ücretten fazla ücretle çalıştığını tanık dâhil her türlü delil ile ispat edebileceği hususuna vurgu yapıldıktan sonra, tanıkların iddiayı teyit ettiği, ayrıca emsal ücret araştırması cevabi yazıları, iş yerinin niteliği, davacının yaptığı iş ve unvanı gibi hususlar ile dosya kapsamının birlikte değerlendirildiği belirtilerek davacının aylık 1,100,00TL ücretle çalıştığının kabulüne karar verilmiştir.
Öyle ise, davanın hizmet tespiti davası olarak nitelendirilen ve resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu, kamu düzenini ilgilendiren bir dava türü olduğu dikkate alındığında, Mahkemenin prime esas kazancı belirlerken, 1086 sayılı HUMK'un 288'inci ve 292'nci (6100 sayılı HMK'nın 200'üncü ve 202'nci) maddelerindeki belge (senet) ile ispat kuralları ile bağlı olmaksızın topladığı deliller çerçevesinde değerlendirme yapmak sureti ile sonuca gitmesi doğru olmuştur.
Her ne kadar Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında Özel Dairenin yerleşmiş uygulamasının bu yönde olduğu, Hukuk Genel Kurulunca da bu uygulamanın benimsendiği, bu nedenle bozma kararının yerinde olduğu, direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.
Şu hâlde yukarıda açıklanan nedenler gözetildiğinde direnme kararı yerindedir.
Bununla birlikte direnme kararında dava tarihinin 04.11.2009 tarihi olmasına rağmen 25.06.2014 olarak yazılmış ise de, bu husus mahallinde her zaman düzeltilmesi mümkün maddi hata olduğundan bozma nedeni yapılmamış, sadece değinilmekle yetinilmiştir.
Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre işin esasına ve davalılar vekillerinin sair itirazlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından bu yönde inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
SONUÇ: Direnme uygun bulunduğundan davalılar vekillerinin işin esasına ve sair yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14.03.2019 tarihinde oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)