(6100 S. K. m. 59, 60, 124) (5521 S. K. m. 7) (5510 S. K. m. 3, 86, Geç. m. 7) (506 S. K. m. 2, 79) (4857 S. K. m. 2, 53, 59, 60, 120) (1475 S. K. m. 14) (Alt İşverenlik Yönetmeliği m. 4)
Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Samsun 1. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 16.06.2014 tarihli ve 2011/381 E., 2014/468 K. sayılı karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 22.12.2014 tarihli ve 2014/21647 E.,2014/27612 K. sayılı kararı ile;
"…Maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hallerde, mecburi dava arkadaşlığı vardır (6100 sayılı HMK m.59). Başka bir anlatımla, bir hakkın birden fazla kişi tarafından birlikte veya birden fazla kişiye karşı kullanılmasının zorunlu olduğu hallerde, bu hak dava konusu edildiği zaman o hakla ilgili birden fazla kişi zorunlu dava arkadaşı durumundadır.
Davalılar arasında (pasif) mecburi dava arkadaşlığı bulunması halinde, davacı, bütün davalılara karşı birlikte dava açmak zorundadır. Bu yön, 6100 sayılı HMK’nun 60. maddesinde; “Mecburi dava arkadaşları …aleyhine birlikte dava açılabilir” denilerek norma bağlanmıştır. Davalı sıfatı mecburi dava arkadaşlarının tümüne aittir. Davanın bütün mecburi dava arkadaşlarına karşı değil de bunlardan birine veya birkaçına karşı açılmış olması halinde davada sıfat sorunu ortaya çıkacaktır. Ancak bu halde, dava sıfat yokluğundan hemen reddedilmemeli, belirtilen eksikliğin giderilmesi yönünde bir talebin bulunması ve dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesinin kabul edilebilir bir yanılgıya dayandığının anlaşılması halinde, hakim, HMK’nun 124. maddesinin 4. fıkrasında açıklandığı üzere, karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul ederek, davayı diğer mecburi dava arkadaşına da teşmil ederek, yargılamaya devam etmelidir.
Diğer taraftan hizmet tespiti davalarında 6552 sayılı Kanun ile 5521 sayılı Kanunun 7. maddesinde; “Hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, dava Kuruma resen ihbar edilir. İhbar üzerine davaya davalı yanında ferî müdahil olarak katılan Kurum, yanında katıldığı taraf başvurmasa dâhi kanun yoluna başvurabilir. Kurum, yargılama sonucu verilecek kararı kesinleştikten sonra uygulamakla yükümlüdür.” şeklindeki usulde yapılan değişiklik de göz önünde bulundurulmalıdır.
O halde, Mahkemece, işveren ile birlikte Sosyal Güvenlik Kurumunun anılan düzenlemeler çerçevesinde davaya katılımı sağlanarak, sunması halinde göstereceği deliller de toplandıktan sonra hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.
Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı ... avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve sair yönleri incelenmeksizin hüküm bozulmalıdır…"
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, davacının Atakum Belediyesinde çalışmaya başladığı 15.11.1997 tarihinden itibaren belediyenin işçisi olduğunun tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkilinin 15.11.1997 tarihinde Atakum Belediyesinde işçi olarak çalışmaya başladığını, muvazaalı olarak değişik şirketlerde çalışmış gibi gösterildiğini ve buna uygun kayıtlar düzenlendiğini, daha sonra belediyede işçi olarak gösterildiğini ve hâlen de davalı ... başkanlığının kadrolu işçisi olduğunu, ancak müvekkilinin belirtilen dönemlerde sadece ... bünyesinde çalıştığını ve sürekli olarak aynı işi yaptığını, müvekkilinin iş yerindeki kıdeminin ve buna bağlı olarak almakta olduğu birtakım haklarının belediye işçisi olarak göründüğü tarihe göre hesaplandığını, bu durumun da müvekkilinin aynı sürede çalışan işçilerden daha az ücret almasına sebep olduğunu ileri sürerek davacının Atakum Belediyesinde çalışmaya başladığı 15.11.1997 tarihinden itibaren belediyenin işçisi olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili; öncelikle davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığını, diğer taraftan davacının 15.07.2002 tarihinden bu yana davalı ... emrinde çalıştığını, daha önceki yıllara ilişkin çalışmaların başka şirketlerde geçtiğini, bu şirketlerin Atakum Belediyesi ile herhangi bir bağının olmadığını, bu nedenle davacı tarafın talebinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
Davacı vekili 16.06.2014 tarihli celsede vermiş olduğu beyanında; müvekkilinin 2002-2005 yılları arası Atakum Belediyesinin geçici işçisi olup 2005 yılından sonra kadroya geçtiğini, müvekkilinin emekli olmadığını, emekliliğinin hesabında taşeron dönemindeki sürenin Atakum Belediyesinde olduğundan dava açmakta hukuki menfaatlerinin bulunduğunu, bu durumun yıllık izin ve kıdem tazminatını etkilediğini belirterek tavzih talebinde bulunmuştur.
Mahkemece; davacının taşeron şirketler üzerinde gösterilerek çalıştırılsa da belediye bünyesinde ve belediyenin işinde çalıştırıldığı, üst işverenin belediye olduğu hususunun tartışmasız olduğu SSK’lı olarak kuruma bildirilen davaya konu dönemdeki çalışmaların belediye bünyesinde geçtiği, davacı tarafın SSK'ya bildirilen günlerin dışında herhangi bir talebinin olmadığı, buna göre dâhili davalı olarak Kurumun gösterilmesine ve davaya dahil edilmesine yer olmadığı gerekçesiyle tavzih talebinin kabulü ile davacının 15.11.1997 tarihinden itibaren işverenin Atakum Belediyesi olduğunun tespitine karar verilmiştir.
Davalı ... vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece; davacının taşeron şirketler üzerinde gösterilip çalıştırılsa da belediye bünyesinde ve belediyenin işlerinde çalıştırıldığı, asıl işverenin belediye olduğu hususunun tartışmasız olduğu, davacının SSK’ya bildirilmeyen ve tespitini talep ettiği herhangi bir gününün olmadığı, sadece işveren sıfatı noktasında talebin olmasına rağmen bozma ilamında davanın Kurum kayıtlarına geçmeyen hizmetinin tespiti davası olarak algılandığı, davacı tarafın SSK'ya bildirilen günlerin dışında herhangi bir talebinin olmadığı buna göre dâhili davalı olarak Kurumun gösterilmesine ve davaya dâhil edilmesine gerek olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; belediyenin işçisi olduğunun tespitine dair eldeki davanın hizmet tespiti davası niteliğinde olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının davaya dâhil edilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) Geçici 7/1’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Bu madde uyarınca 5510 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden önceki döneme ait hizmet sürelerinin tespiti bakımından mülga 506 sayılı Kanun; bu tarihten sonraki hizmet sürelerinin tespiti bakımından 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
506 sayılı Kanun'un 2'nci maddesine göre, "Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar.". Aynı Kanun'un 6'ncı maddesi uyarınca da çalıştırılanlar işe alınmaları ile kendiliğinden sigortalı olurlar. Kanun'un 9'uncu maddesi ise işverenlere çalıştıracağı kişileri işe başlatmadan önce işe giriş bildirgesi vermek sureti ile Kuruma bildirme yükümlülüğü getirmiştir.
Aynı şekilde 5510 sayılı Kanun'un 3'üncü maddesinin altıncı bendinde sigortalı, "Kısa ve/veya uzun vadeli sigorta kolları bakımından adına prim ödenmesi gereken veya kendi adına prim ödemesi gereken kişi" olarak tanımlamıştır. Bu Kanun'un 4, 7 ve 11'inci maddelerindeki hükümlerde de özü itibariyle 506 sayılı Kanun'un 2 ve 6'ncı maddelerindekine benzer düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.
Sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Mülga 506 sayılı Kanun'un 79’uncu maddesinde, "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” hükme bağlanmıştır.
Aynı yöndeki düzenleme 5510 sayılı Kanun'un 86'ncı maddesinin sekizinci fıkrasında da aynen yer almaktadır.
Kanun koyucu böylece işverenleri tarafından Kuruma bildirilmeyen veya eksik bildirilen sigortalıların sosyal güvenlik hak ve çıkarlarını korumak açısından onlara yıllar sonra dahi olsa yargı yoluna başvurma olanağı tanımıştır. Buna "sigortalılığın hükmen tespiti" ya da "sigortalılığın yargı kararı ile tespiti" denir (Tuncay C./Ekmekçi Ö.: Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 18. Bası, İstanbul 2016, s.256).
Öte yandan kıdem tazminatı yasada belirtilen asgari bir çalışma süresini dolduran işçinin iş akdinin yine yasada sayılan nedenlerden biriyle son bulması hâlinde, işçiye (veya mirasçılarına) kıdemi ve ücreti dikkate alınarak işverence ödenmesi gereken bir miktar paradır (Süzek, S.: İş Hukuku, 14. Baskı, İstanbul 2017, s. 755).
Kıdem tazminatının yasal dayanağı 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun/İş Kanunu/İK) 120'nci maddesi uyarınca yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14'üncü maddesidir. Ayrıca Deniz İş Kanunu ile Basın İş Kanunu'nda da kıdem tazminatı ile ilgili düzenlemeler bulunduğunu belirtmek gerekir.
İşçinin kıdem tazminatının hesaplanmasında göz önünde tutulacak süreye kıdem süresi denir. Bu sürenin başlangıcı 1475 sayılı Kanun'un 14'üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca işçinin işe başladığı tarih; kıdem süresinin sonu ise iş sözleşmesinin sona erdiği tarihtir.
Burada hemen belirtmek gerekir ki, 4857 sayılı Kanun’un 53’üncü ila 61’inci maddeleri arasında yıllık izin müessesi düzenlenmiş olup Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca, iş yerinde işe başladığı günden itibaren deneme süresi de içinde olmak üzere en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 59’uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi hâlinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.
Kanun, devam eden maddelerde yıllık izin süresi ve kullanımı ile ilgili düzenlemelere yer vermiş ve 56’ıncı maddesinin altıncı fıkrasında işverenin iş yerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izinlerini gösterir izin kayıt belgesi tutmak zorunda olduğu hükme bağlanmıştır. Kanun’un 60’ıncı maddesinde ise, “Yıllık ücretli izinlerin, yürütülen işlerin niteliğine göre yıl boyunca hangi dönemlerde kullanılacağı, izinlerin ne suretle ve kimler tarafından verileceği veya sıraya bağlı tutulacağı, yıllık izninin faydalı olması için işveren tarafından alınması gereken tedbirler ve izinlerin kullanılması konusuna ilişkin usuller ve işverence tutulması zorunlu kayıtların şekli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle gösterilir.” hükmüne yer verilmiştir. Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği de bu hususları düzenlemiş olup Yönetmeliğin 20’inci maddesine göre, işveren çalıştırdığı işçilerin izin durumlarını gösteren ve örneği Yönetmeliğe ekli yıllık izin kayıt belgesini tutmak zorundadır.
Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, işçiye yıllık izin kullandırıldığı konusunda ispat yükü işverende olup işverenin bu ispatı yıllık izin defteri, yıllık izin kayıt belgesi ve benzeri belgelerde yerine getirmesi gerekir.
Yine belirtilmelidir ki, yasal koşulların oluşması hâlinde iş yerinin bir bölümünde veya eklentilerinde asıl işverenden başka işverenlerin işçi çalıştırması mümkündür. Bu durumda alt işverenlik durumu ortaya çıkar ki, bu konu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2'nci maddesinde ve Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde ayrıntıları ile düzenlenmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2’nci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”
Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinde ise asıl-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları sıralanmıştır.
Bu düzenlemeler ile işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu hükümlere göre asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun anlaşılması hâlinde alt işveren işçisi, başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılacaktır. Bu durumda işçinin öncesinde ya da sonrasında asıl işveren yanında geçmiş bir hizmet süresi var ise, buna muvazaalı çalıştırmadan kaynaklanan çalışma süresinin eklenmesi mümkün olacak ve kıdem süresi de buna göre belirlenecektir.
Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Davacı vekili dava dilekçesinde davacının 15.11.1997 tarihinde Atakum Belediyesinde işçi olarak çalışmaya başlamasına rağmen muvazaalı olarak değişik şirketlerde çalışılmış gibi gösterildiğini, daha sonra Belediyede işçi olarak çalışmaya başladığını, bu durumun davacının kıdeminin ve buna bağlı olarak almakta olduğu bir takım haklarının belediye işçisi olarak çalıştığı dönemden hesaplanması sonucu diğer işçilere göre daha az ücret almasına sebebiyet verdiğini belirterek davacının Atakum Belediyesinde çalışmaya başladığı 15.11.1997 tarihinden itibaren belediye işçisi olduğunun tespitini talep etmiş, yine davacı vekili tarafından verilen 16.06.2014 tarihli tavzih talebinde 15.11.1997 tarihinde belediye işçisi olarak kabulünün yıllık izin ve kıdem tazminatını etkilediğini belirtmiştir.
Davacı ...’in hizmet döküm cetvelinin incelenmesinde 15.11.1997-14.12.1997 tarihleri arasında “1014816” sicil numaralı Vezirköprü İmar İnşaat Tic. Ltd. Şti.’de çalıştığı, 15.12.1997-14.07.2002 tarihleri arasında “1020601” sicil numaralı Atakum İmar İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. çalıştığı, 15.07.2002 tarihinden itibaren ise davalı ... Belediyesinde sigortalı olarak çalıştığı ve eksik bildirilen hizmetinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Sonuç itibariyle davacının hizmetinin tespitini gerektirir eksik bir sigortalılık bildiriminin bulunmadığı, davacı vekilinin asıl talebinin çalışma süresine göre hesaplanan izin ve kıdem tazminatı alacağının eksik aldığından bahisle davalı ... Belediyesinde 15.11.1997 tarihinden itibaren çalıştığının tespitine ilişkin olup, muvazaa iddiasına dayandığı görülmektedir. Bu durumda davanın hizmet tespiti davası niteliğinde olmadığı sabit olup Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının davaya dâhil edilmesine yer yoktur.
Şu hâlde yukarıda açıklanan nedenler gözetildiğinde direnme kararı yerindedir.
Ne var ki, Özel Dairece davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarına yönelik temyiz incelemesi yapılmamıştır.
Hâl böyle olunca, davalı vekilinin esasa dair diğer temyiz itirazları ile ilgili inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
SONUÇ: Direnme uygun bulunduğundan davalı ... vekilinin işin esasına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 25.06.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)