MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 16.02.2012 gün ve 2010/562 E., 2012/38 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 11.12.2012 gün ve 2012/8071 E., 2012/27956 K. sayılı kararı ile;
(…Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette otobüs şoförü olarak çalıştığını, iş sözleşmesine işvereni tarafından haksız olarak son verildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, bayram genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının mazeret bildirmeksizin işe devamsızlık yaptığını, bu durumun tutanak altına alındığını, 31/05/2010 tarihinde iş sözleşmesinin yapmış olduğu bu devamsızlıklar nedeni ile haklı nedenle feshedildiğini, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, diğer işçilik alacaklarının ödendiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş sözleşmesinin sona eriş şekli ve buna göre davacının ihbar ve kıdem tazminatı hak edip etmediği noktasında toplanmaktadır.
Dosya içeriğine göre, davacı vekili iş sözleşmesine sebep gösterilmeden işverence son verildiğini iddia etmiştir. Buna karşılık davalı vekili, davacının mazeretsiz devamsızlığı sebebi ile sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece tutanak tanıkları dinlenilmeden sonuca gidilmiştir. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davacının isticvap edilerek, iş sözleşmesinin ne şekilde son bulduğu sorulmalı ve ayrıca işverenin tuttuğu devamsızlık tutanaklarına karşı diyecekleri net olarak belirlenmelidir. Ardından hakimin olayı resen aydınlatma yükümlülüğü çerçevesinde, devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan kişiler tanık olarak dinlenilerek feshin ne şekilde gerçekleştiği, buna bağlı olarak da işçinin kıdem ve ihbar tazminatını hak edip etmediği somut bir biçimde belirlenmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…)
gerekçesiyle karar oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın feshedildiğini, alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili davacının iş sözleşmesinin devamsızlığı sebebiyle feshedildiğini, alacağının bulunmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece çalıştığı aylıkla geçinen davacının işsiz kalmayı göze alarak altı yıllık kıdemini ortadan kaldırır şekilde işi bırakmasının hayatın olağan akışına aykırı düştüğü, davacı tanıklarının beyanlarının daha inandırıcı olduğu, başkaca delillerle desteklenmeyen devamsızlık tutanaklarına itibar edilmediği, davacının işten çıkartıldıktan sonra devamsızlık tutanağı düzenlendiği, işe davet edildiği ancak işverenin işe davette de samimi olmadığı, davacıya kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi gerektiği, bilirkişi raporunda çalışma tespit edilip karşılığı ödenmeyen hafta tatili ve fazla çalışma ücretleri ile yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsili gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece 4857 sayılı Kanunun 20. maddesine göre feshin haklı nedene dayandığının ispat yükünün işverene ait olduğu, davalı tarafın bu konuda işyerinde düzenlenen devamsızlık tutanaklarına ve tanık anlatımlarına dayandığı, işverenin devamsızlık tutanaklarında isimleri geçen kişileri tanık olarak göstermediği, işyeri çalışanlarından başka iki kişiyi tanık olarak dinlettiği, davalı tanıklarının, davacı ve iki arkadaşının kendi istekleri ile ayrıldıklarını, davacı tanıklarının ise davacı ve diğer iki çalışanın işveren tarafından işten çıkarıldığını beyan ettikleri, bozma kararında her ne kadar tutanak tanıklarının dinlenilmesi gerektiği belirtilmiş ise de, kamu düzenine ilişkin iş bu davada tanık olarak gösterilmeyen bu kişilerin dinlenilmesinin Hukuk Muhakemeleri Kanununun 25. maddesinde öngörülen "taraflarca getirilme ilkesi"ne aykırı düşeceği, bu maddeye göre Kanunla belirtilen durumlar dışında hâkimin kendiliğinden delil toplayamayacağı, delil bildirme konusunda tarafların tamamen serbest olduğu, bu tür davalarda hâkimin re'sen delil toplama yetkisinin bulunmadığı, 6100 sayılı Kanunun 31. maddesinde düzenlenen "Hâkimin davayı aydınlatma ödevi"nin maddi veya hukuki açıdan belirsizlik arz eden durumlarla ilgili olup, somut olayda belirsiz veya çelişkili bir durum söz konusu olmadığı gibi iddia ve savunmanın açık olduğu, davacının isticvabını gerektirir bir durumun da bulunmadığı gerekçesiyle ve önceki gerekçeler de eklenmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, feshe ve devamsızlık tutanaklarına ilişkin olarak davacının isticvabının ve devamsızlık tutanakları altında imzası bulunanların resen tanık olarak dinlenmesinin gerekip gerekmediği ve burada varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere ispat yükü kural olarak davacıya düşer; yani davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir.
Yine kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.
Fakat kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, ispat yükü kendisinde olan diğer tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeden onun iddiasının aksini ispat için delil gösterebilir. İşte bu delile, karşı (mukabil) delil denir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun konuya ilişkin ve “Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesi uyarınca;
“(1)Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.
(2)Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.”
Ancak iki hali birbirinden ayırt etmek gerekmektedir:
a)Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hakimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.
b)Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz.
Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.
Taraflarca getirilme ilkesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:
“(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.
(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”
Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (m. 25/2).
Fakat hâkim, bilirkişi ve keşif delillerine kendiliğinden de başvurabilir (m. 266 ve m. 288). Hâkim isticvaba da kendiliğinden karar verebilir (m. 169/1). Bundan başka hâkim, davanın her safhasında iki tarafın iddiaları sınırı içinde olmak üzere tarafları dinleyebilir ve gerekli olan delillerin gösterilmesini ve verilmesini emredebilir (m. 31) (Kuru, B. /Arslan, R. /Yılmaz, E.: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, 22. Baskı, s.377, 378).
Belirtilmelidir ki, hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.
Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur.
Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez, H./ Atalay, O. / Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre, “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”
Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, age, s. 248 vd).
Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31. maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.
İsticvap ise bir tarafın kendi aleyhine olan belli bir veya bir kaç vakıa hakkında mahkeme tarafından dinlenilmesi demektir. Bu anlamda isticvap teknik bir terim olup, bir tarafın ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 169-175 (1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu m. 230- 235) maddelerindeki usule göre dinlenilmesine verilen bir isimdir.
Bununla, tarafların hâkim tarafından her dinlenilmesinin teknik anlamda bir isticvap olmadığını belirtmek gerekir. İsticvap, bir tarafın ancak adı geçen Kanunun m. l69-175'e göre dinlenilmesi halinde söz konusu olur. Bunun dışındaki tarafların hâkim tarafından dinlenmesi, teknik anlamda bir isticvap değil, sadece tarafların dinlenmesidir (HMK m. 140, 144 gibi, (HUMK. m. 213).
Yukarıda da görüldüğü gibi, hâkim, davanın her halinde, tarafları veya vekillerini davet ederek dava konusu vakıalar hakkında tarafları dinleyebilir (HMK m. 140, 144; HUMK. m. 213). Böylece, davacının davasının veya davalının savunmasının açıklanmasına çalışılır.
Bunun gibi, hâkim açıklama (aydınlatma) ödevi gereğince, müphem veya çelişik gördüğü iddia ve sebepler (vakıalar) hakkında taraflardan açıklama isteyebilir (HMK m. 31; HUMK. m. 75); yani tarafları dinleyebilir.
Tarafların (HMK m. 140, 144’e göre; HUMK. m. 213) sadece dinlenilmesi ile (HMK m. 169- 175'e göre, HUMK. m. 230- 235) isticvabı arasında önemli nitelik farkları vardır. Fakat taraf çağrıldığı oturuma gelerek sorulanlara cevap verirse, sonuç bakımından hangi usule göre çağrılmış olduğunun bir önemi yoktur. Buna karşılık, taraf çağrıldığı oturuma gelmezse, o zaman HMK’nın m. 171'deki (HUMK. m. 234) yaptırımın (ikrar etmiş sayılma yaptırımının) uygulanabilmesi için, tarafın m. l69-175'e göre isticvap için çağrılmış olması gerekir.
İsticvabın konusu, dava ile ilgili belli (davanın temelini oluşturan) vakıalar ve onunla ilişkisi bulunun hususlardır (HMK m. 169/2; HUMK. m. 230/2). İsticvap, isticvap edilecek tarafı bir ikrarda (HMK. m. 188; HUMK. m. 236) bulunmaya götürebileceğinden ve tarafın gelmemesi halinde taraf isticvap konusu vakıayı ikrar etmiş sayılacağından (HMK. m. 171; HUMK. m. 234) bir taraf, ancak kendi aleyhine olan vakıalar hakkında isticvap edilebilir; yoksa, kendi lehine olan vakıalar için isticvap edilemez. Bir taraf, kendi lehine olan vakıalar hakkında ancak m. l44'e (veya m. 31'e) göre dinlenebilir. (HUMK. m. 213 veya 75) ( Kuru, B./ Arslan, R./ Yılmaz, E. : Medenî Usul Hukuku, 22. Bası, Ankara 2011, s. 363, 364)
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; davacı vekili müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerken, davalı vekili davacının devamsızlık yaptığından dolayı tutulan devamsızlık tutanaklarına göre iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.
Mahkemece her iki taraf vekilinin hazır olduğu 12.10.2010 tarihli duruşmada taraf vekillerine tüm delillerini sunmak üzere bir dahaki celse olan 16.02.2011 tarihine kadar süre verildiği, yine taraf vekillerinin hazır olduğu 16.02.2011 tarihli duruşmada davalı vekiline tanıklarını bildirmesi için 20 günlük kesin süre verildiği anlaşılmaktadır.
Davacı vekili süresinde delil listesini sunmuş ve delillerini bildirmiştir.
Davalı vekili ise delil bildirmemiş ancak davacı işçiye ait özlük dosyasını sunmuştur. Özlük dosyasının içinde davacı hakkında düzenlenen devamsızlık tutanakları ile fesih bildirim yazısı bulunmaktadır.
Dinlenen davacı tanıkları davacının hiçbir sebep gösterilmeksizin işten çıkarıldığını beyan etmiş, devamsızlık tutanaklarında imzası olmayan davalı tanıkları ise davacı ve iki arkadaşının işi kendisinin bıraktığını belirtmişlerdir.
Bu durumda iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini ispat külfeti altında olan davalının, iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatları ödenmesini gerektirmeyecek şekilde feshedildiğini ispat ettiğinden söz edilemez.
Bununla birlikte delil olarak dayanılmayan tutanak mümzilerinin resen tanık olarak dinlenmesi ve davacının isticvabı veya 6100 sayılı HMK'nın 31. maddesine göre bu hususta bilgisine başvurulması ya da beyanının alınması da mümkün değildir.
O halde açıklanan bu nedenlerle yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup direnme kararı yerindedir.
Ne var ki, kıdem ve ihbar tazminatlarının miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun olup; kıdem ve ihbar tazminatlarının miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 01.11.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy