MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 16.10.2012 gün ve 2011/285 E.-2012/500 K. sayılı kararın temyizen incelenmesinin taraf vekillerince istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 07.04.2014 gün ve 2014/6777 E., 2014/8027 K. sayılı kararı ile;
(...Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, tarafların vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Özcan Yavaş tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, davalılardan ...Tur Servis Taşıma ve Turizm A.Ş. ve ... Tur Sevis Taşımacılığı Petrol ürünleri Oto Yedek Parça Turizm Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti. vekilinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre; davacı vekilinin tüm, davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-) Davacı vekili dava dilekçesinde; aralarında fiili organik bağ olduğunu beyan ederek, davacının davalı şirketler nezdinde ehliyetine el konulan 15.06.2001 – 15.06.2002 tarihleri haricinde 1999 yılı aralık ayı ile 15.06.2001 ve 15.06.2002 – 02.05.2007 tarihleri arasındaki hizmetinin tespitini istemiştir. Mahkemece, davacının 15.06.2002 – 31.12.2003 tarihleri arasında davalılardan ... Tur Sevis Taşımacılığı Petrol ürünleri Oto Yedek Parça Turizm Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti. işyerinde, 01.01.2004 – 02.05.2007 tarihleri arasında davalılardan Orkun Tur Servis Taşıma ve Turizm A.Ş.'de sürekli ve kesintiz çalıştığının tespitine yönelik davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davada somutlaşan olayda, davacının ihtilaf konusu döneme ilişkin davalı şirketlerin işyerinden verilme işe giriş bildirgesinin ve Kuruma bildirilen hizmetlerinin bulunmadığı, dönem bordrolarında adına rastlanmadığı, davalı her iki şirketin işyerlerinin dava konusu dönemde kapsamda oldukları, davacı adına 21.08.2003, 02.10.2003 ve 13.10.2003 tarihlerinde davalılarda Yenikaya Tur Servis Ltd. Şti üzerine kayıtlı, 13.05.2005 tarihinde davadışı ... üzerine kayıtlı araçlardan trafik cezası bulunduğu, İl Emniyet Müdürlüğü yazısında davacının 15.06.2001 – 14.06.2002 tarihleri arasında alokl nedeniyle sürücü belgesine el konulduğu, davacının 18.09.1991 tarihli ehliyeti olduğu, ehliyetin sınıfının araştırılmadığı, davacının 20.05.2004 tarihli ticari taşıt kullanma belgesi olduğu, davalı ... Tur Servis Ltd.Şti tarafından davacının firmada şoför olarak çalıştığı ile ilgili en az 3 yılılk tecrübeye sahip olduğuna dair düzenlenen belgelere istinaden Karayolu Düzenleme Genel Müdürlüğünün davacı adına 07.12.2007 ve 16.01.2009 tarihlerinde davacıya gönderilen SRC-2 ve SRC-4 belgeleri bulunduğu, davacının 18.03.2005 tarihinde davalı... Tur Servis Taşıma ve Turizm A.Ş. üzerine kayıtlı araçta servis şoförü iken silahlı saldırıya uğradığına dair Bursa 7. Asliye Ceza Mahkemesinin dosyası bulunduğu, Korteks firmasının 29.07.1997 ve 30.09.2002 tarihleri arasında davalı Yeni Kaya Tur Sevis Taşımacılığı Petrol ürünleri Oto Yedek Parça Turizm Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti. ile 01.10.2002 – 22.11.2011 tarihleri rasında davalı... Tur Servis Taşıma ve Turizm A.Ş. ile servis anlaşması yapıldığının bildirildiği, bir kısım tanıkların beyanlarında, davacının tedarikçi firma olan ... ve Ferit Taşımacılık Tur. Tic. San. Ltd. Şti. nezdinde çalışmalarının olduğuna ilişkin beyan ettikleri, davalı şirketler vekilliin dosyaya 30.06.2004 ile 31.12.2006 tarihleri arasında değişik kişi ve firmalar tarafından Yeni Kaya Tur Sevis Taşımacılığı Petrol ürünleri Oto Yedek Parça Turizm Taşımacılık San. ve Tic. Ltd Şti. adına kesilen personel taşımaya ilişkin faturalar bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79’uncu maddesinin onuncu fıkrasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.
506 sayılı Kanunun “İşveren ve işveren vekilinin tarifi” başlığını taşıyan 4’üncü maddesinde; işveren, bu Kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmış, “Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87’nci maddesinde de; bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı deneceği belirtilerek, sigortalıların üçüncü kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olduğu açıklanmıştır. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi; sözleşmelerde, mevzuatta, öğretide, yargı kararlarında, alt işveren veya taşeron gibi adlarla da anılmaktadır. Anlaşılacağı üzere kanun koyucu tarafından yapılan bu düzenlemeyle asıl işveren, anılan Kanun bakımından söz konusu çalışma ilişkisi çerçevesinde, alt işverence çalıştırılan sigortalılara karşı olan tüm ödevlerinden sorumlu tutulmuş, böylelikle gerek sigortalıların, gerekse sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan ...’nın hak ve alacakları güvence altına alınmıştır. 506 sayılı Kanun hükümlerine göre açılan davalarda doğrudan uygulama olanağı bulunmamasına karşın vurgulanmalıdır ki; 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2’nci maddesinde, bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren deneceği belirtilmiş, “asıl işveren – alt işveren ilişkisi”, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki olarak tanımlanarak, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu bildirilmiştir.
Aracılık; asıl işverenin varlığı, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesi, asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırması unsurlarını içermektedir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişkide taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanılması olanaklı ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır. Asıl işveren, sözü edilen 4’üncü madde anlamında sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişi olup, asıl - alt işveren ilişkisi için işyerinde asıl iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması gerekmektedir. Sigortalı çalıştırmayan, “işveren” sıfatını kazanamayacağından, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve 87’nci madde kapsamında teselsül hükümlerine göre sorumluluk söz konusu olmayacaktır. İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir. Şu halde işin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, alt işverenlik ve dolayısıyla da dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi, bölerek ve ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi ihale makamı sıfatıyla o işten el çekmekle asıl işveren niteliği taşımadığından alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Değinmek gerekirse, burada önemli olan yön “devir” olgusudur. Devirden amaçlanan ise, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik olarak işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devri olmalıdır. Bu açıdan, alınan işin, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunması, diğer bir anlatımla, bir işverene ait işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Bu noktada belirleyici yön, yapılan işin, diğerinin bütünleyicisi, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunduğunun kabulü gerekli olacaktır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.05.2004 gün ve 2004/10-233 Esas, 2004/262 Karar sayılı, 20.12.2006 gün ve 2006/21-796 Esas, 2006/812 Karar sayılı, 12.12.2007 gün ve 2007/10-973 Esas, 2007/975 Karar sayılı, 10.11.2010 gün ve 2010/21-497 Esas, 2010/590 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.
506 sayılı Kanunun 79’uncu maddesinin onuncu fıkrasına dayalı hizmet tespiti davaları yönünden taraf sıfatı (husumet) konusuna gelince; 506 Sayılı Kanunun 87’nci maddesinde, bu Kanunun işverene (aracıya - alt işverene) yüklediği ödevlerden dolayı asıl işverenin de sorumlu olduğu belirtildiğine göre, aylık sigorta primlerinin Kuruma yatırılması, aylık sigorta prim bildirgelerinin, dört aylık sigorta primleri bordrolarının, aylık prim ve hizmet belgelerinin Kuruma verilmesi gibi ödevlerin yasal süresi içerisinde yerine getirilmemesi durumunda, Kuruma karşı her iki işverenin de teselsül hükümleri gereğince sorumlu tutulacağı açıktır. Anılan dava ile sigortalı, çalışma sürelerinin saptanmasının yanı sıra, bu sürelere ait primlerin de her iki işverence Kuruma ödenmesini amaçladığından ve davada elde edilecek kesinleşmiş hüküm doğrultusunda sigorta primlerinin Kurumca alınması söz konusu olacağından, davanın asıl işverenin de hak alanını ilgilendirdiği belirgindir ve sonuç itibarıyla bu tür hizmet tespiti davalarında sigortalıyı çalıştıran aracı - alt işverenle birlikte asıl işverenin de taraf sıfatının (pasif husumet ehliyetinin) varlığı kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun yukarıda değinilen 10.11.2010 gün ve 2010/21-497 Esas, 2010/590 Karar sayılı ilamında da aynı görüşten hareketle bu sonuca ulaşılmıştır. Ancak önemle belirtilmelidir ki; Kurumla beraber yalnızca aracıya yönelik açılan davalarda mahkemece taraf teşkili açısından herhangi bir eksikliğin bulunmadığının benimsenmesi, dolayısıyla davacı sigortalıya asıl işvereninin de davaya katılımının sağlanması yükümünün yüklenmemesi, diğer taraftan her iki işverenin taraf olduğu davalarda yargılama sonunda kurulacak hükümde sigortalıyı çalıştıran işveren (aracı – alt işveren) özellikle belirtilip, sigorta primleri yönünden her iki işverenin teselsül hükümlerine göre sorumlu olduğunun açıklanması gerekmektedir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; davacı isticvap edilerek, kabule konu dönemde hangi tarihlerde, hangi işveren nezdinde ne iş yaptığı açıklattırılmalı, Emniyet Müdürlüğünden gelen yazıdaki davacının 15.06.2002 ile 14.06.2003 tarihleri arasında mahkeme iptali belirtilen ehliyetin alınmasına ilişkin açıklama araştırılmalı, davacının çalışmalarının gerçekliği ile tedarikçi firmalar nezdinde ya da davalı şirketler nezdinde olup olmadığı yöntemince araştırılıp asıl – alt işverenlik irdelenmeli, tespit edilen alt işverenlere, HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle husumet yöneltmesi için mehil verilmeli, gösterecekleri bütün deliller toplanmalı, davalı işverenler nezdindeki çalışma dönemleri, kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edilerek ayrıştırılmalı, işverenlerin dönem bordrolarına kayıtlı çalışanları ya da işverenler ile komşu işyerlerinin bordrolarına kayıtlı çalışanlar re'sen tespit edilerek davacının çalışmalarının gerçekliği, çalışmaların geçtiği işverenler ve tarihleri hususlarında somut bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli hüküm bozulmalıdır…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, 506 sayılı Kanun kapsamında hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin 1999/Aralık ile 2010/Haziran tarihleri arasında davalı işyerlerinde servis şoförü olarak asgari ücretle çalıştığını, davalı şirketler arasında organik bağ bulunduğunu, sadece 15.06.2001-15.06.2002 tarihleri arasında ehliyetine el konulmasından dolayı çalışamadığını, bunun dışında kalan sürelerde aralıksız çalışmasına rağmen sigortasının eksik bildirildiğini ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkilinin 01.12.1999-15.06.2001 ve 15.06.2002-02.05.2007 tarihleri arasında davalı şirketlerin işçisi olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirketler vekili davacının talep ettiği dönem bakımından 5 yıllık hak düşürücü sürenin gerçekleştiği, bu nedenle öncelikle davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddi gerektiği, ayrıca davacının 14.12.2007-01.07.2010 tarihleri arasında Yenikaya T. S. T. Ltd. Şti. nde çalıştığını,... T. S. T. A. Ş.’ de çalışmadığını,... T. S. T. A. Ş. yönünden davanın husumetten reddi gerektiğini, işin esasına girildiğinde davacının 14.12.2007 tarihinden önce müvekkil şirketlerde hiçbir çalışmasının bulunmadığını, düzenli işi olmayan davacının kuzeni ...’nın yanına ziyaret amaçlı gelerek vakit geçirdiği ve araç ihtiyacı olduğunda şirketin servis hizmetinde kullanılmayan zamanlarda “S” plakalı aracı kendi özel ihtiyaçları için aldığı, 14.12.2007 tarihinden itibaren çalışması dışında hizmetinin bulunmadığını bu nedenle davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Davalı Kurum vekili davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacının davalı şirketler bünyesindeki çalışmasının 15.06.2001 tarihinden sonraki dönemler yönünden ehliyetine el konulmasından dolayı kesintiye uğradığını ve bu tarihten önceki çalışmaları için hak düşürücü sürenin gerçekleştiği gerekçesiyle 15.06.2002-31.12.2003 tarihleri arasında davalı ... T. S. Ltd. Şti. adına kayıtlı 1039891 sicil numaralı işyerinde, 01.01.2004-02.05.2007 tarihleri arasında davalı... T. A. Ş. adına kayıtlı 1075408 sicil numaralı işyerinde kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, önceki karardaki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnilmiş, hükmü temyize davalı Kurum vekili ve davalı şirketler vekili getirmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından hizmet tespiti talebinde bulunan davacının 15.06.2002-31.12.2003 tarihleri arasında davalı ... T.S.Ltd.Şti. adına kayıtlı 1039891 sicil numaralı işyerinde, 01.01.2004-02.05.2007 tarihleri arasında davalı... T.A.Ş. adına kayıtlı 1075408 sicil numaralı işyerinde kesintisiz çalıştığına dair yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce Yerel mahkemece verilen 16.10.2012 tarihli kararda, Özel Dairenin 07.04.2014 tarihli bozma kararında ve Yerel Mahkemenin 12.11.2014 tarihli direnme kararında başlık kısımlarında davalı şirket Yenikaya-Tur S. T. P.Ü. O. Y. P. Turizm T.S. T. T. Ltd. Şti.’nin unvanın Kaya Turizm P.S.T. Ltd. Şti. olarak yazılmasının maddi hata olarak kabul edilip edilmeyeceği husus önsorun olarak tartışılmış olup, maddi hatadan kaynaklandığı ve bu durumun her zaman düzeltilebileceği, bu nedenle direnme kararının usulüne uygun olduğu ve dolayısıyla ön sorunun bulunmadığı hususu oybirliği ile kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7/1. maddesinde,
“Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanunun 79. maddesi olduğu kabul edilmelidir.
Öncelikle ifade edilmelidir ki, 5510 sayılı Kanunun Geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanunun 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanunun 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanunun 6/1 maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.
Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması halinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79. maddesi olup, anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır.
Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hakimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak, bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden; bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
Bu amaçla, tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2009 gün 2009/10-41 E. 2009/93 K.; 24.06.2009 gün 2009/21-249 E. 2009/291 K; 27.01.2010 gün 2019/10-578 E. 2010/37 K.; 07.04.2012 gün 2012/21-137 E. 2012/433 K.; 12.06.2013 gün 2012/10-635 E. 2013/823 K. ve 25.09.2013 gün 2013/21-182 E. 2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve açıkça belirtilmiştir.
Somut uyuşmazlığın incelenmesinde, mahkemece kabulüne karar verilen dönemler yönünden davacının hangi tarihlerde, hangi işveren nezdinde ne iş yaptığı açıklattırılmalı, Emniyet Müdürlüğünden gelen yazıdaki davacının 15.06.2002 ile 14.06.2003 tarihleri arasında mahkemece iptali belirtilen ehliyetin alınmasına ilişkin açıklama araştırılmalı, davacının çalışmalarının gerçekliği ile tedarikçi firmalar nezdinde ya da davalı şirketler nezdinde olup olmadığı yöntemince araştırılıp asıl – alt işverenlik irdelenmesi gerekirken dosyada mevcut bilgiler hüküm kurmaya yeterli değildir.
Bu nedenle mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, davacının hangi tarihlerde, hangi işveren nezdinde ne iş yaptığı açıklattırılmalı, Emniyet Müdürlüğünden gelen yazıdaki davacının 15.06.2002 ile 14.06.2003 tarihleri arasında mahkemece iptali belirtilen ehliyetin alınmasına ilişkin açıklama araştırılmalı, davacının çalışmalarının gerçekliği ile tedarikçi firmalar nezdinde ya da davalı şirketler nezdinde olup olmadığı yöntemince araştırılıp asıl – alt işverenlik irdelenmesi gerekirken ve davalı şirketlerin Kurum nezdindeki ihtilaf konusu döneme ait dönem bordrolarında, tespiti istenen dönemde çalışması bulunan bordro tanıklarının adresini Sosyal Güvenlik Kurumu ve zabıta marifetiyle araştırıp, tespit ederek bu tanıkları dinlemek, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi, bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde ve gerektiğinde SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde beyanları alınarak davacı iddiasının yöntemince açıklığa kavuşturulması gerekirken, eksik inceleme ile davanın kısmen kabulüne ilişkin kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı Kurum vekili ve davalı şirketler vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 14.06.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy