(506 S. K. m. 79) (5510 S. K. m. 86) (YHGK. 15.09.1999 T. 1999/21-510 E. 1999/527 K.) (YHGK. 03.11.2004 T. 2004/21-480 E. 2004/579 K.)
Dava: Taraflar arasındaki “hizmet tespiti" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mersin 4. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 20.11.2012 tarihli ve 2012/827 E.-2012/27 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 14.05.2013 tarihli ve 2013/2865 E.-2013/9711 K. sayılı kararı ile;
"…Dava, davacının 01.10.2007 tarihine kadar davalı işverene ait iş yerinde şoför olarak kesintisiz geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işverence davacı adına 06.12.2005, 20.09.2006, 03.10.2006, 07.11.2006, 05.12.2006, 02.02.2007, 08.03.2007, 04.05.2007, 13.07.2007 tarihli işe giriş bildirgelerinin verildiği, davalı işyerinin 22.01.2004 tarihinden itibaren kanun kapsamında olduğu, davacının hizmet cetvelinden davalı işyerinden 18.02.2005 tarihinden 01.10.2007 tarihine kadar giriş çıkış yapılmak sureti ile hizmetinin bildirildiği, ayrıca dava dışı iki farklı işyerinden 17.01.2006-04.06.2006 ve 01.06.2007-28.06.2007 tarihleri arasında hizmetinin bildirildiği, dinlenen tanıkların davacı gibi şoför olarak çalışan tanıklar olup davacıyı tanımadıklarını beyan ettikleri, davacının 41 G 3004 plakalı aracı kullandığını beyan etmesine rağmen bu araca ilişkin araştırma yapılmadığı ve buna göre mahkemece karar altına alınan şekilde çalışmanın kanıtlanamadığı anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş, davacının şoförlüğünü yaptığını beyan ettiği 41 G 3004 plakalı aracın kime ait olduğunu ve davacının bu aracı kullanırken aldığı trafik cezalarını araştırmak, davacının bu araç ile ülkeye giriş çıkış tarihlerini değerlendirmek, ihtilaflı döneme ilişkin dönem bordrolarında kayıtlı ve davalı işyerinin işyerinde sürekli bulunan daimi çalışanı olan tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalı Özerkan Nak. Oto. Pet. Gıda Ürün. San. Tic. Ltd. Şti.’ye (Şirket) ait iş yerinde tır şoförü olarak çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin feshedildiği 01.10.2007 tarihine kadar çalışmasının kesintisiz sürdüğünü, müvekkilinin sürekli ve kesintisiz çalışmasına rağmen çalışmalarının Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK/Kurum) eksik bildirildiğini ileri sürerek, fiilen çalıştığı fakat Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespit edilerek tescil edilen hizmetleri ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı şirket vekili, davanın reddini istemiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili, davacı 01.10.2007 tarihine kadar diğer davalı şirket iş yerinde çalıştığını iddia etmişse de, bu çalışmasının hangi tarihte başladığı belli olmamakla birlikte davacının kurum kayıtlarında 18.01.2005 tarihinde başlayan çalışması davalı şirketin unvanına benzer bir şirkette geçmiş olup, her iki şirketin aynı şirket olup olmadığının belirlenmesi gerektiğini, kaldı ki bu iş yerinde geçen çalışmaların da giriş-çıkış şeklinde olup, 01.10.2007 tarihine kadar devam eden bu çalışmaların da kısmi olmakla beraber aynı dönem içinde ve farklı iş yerlerinde de çalışmaları bulunduğundan kesintisiz çalışma iddiasının samimi olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının çalıştığı sürelerin davalı işveren tarafından sigortaya tam olarak bildirildiği, bu nedenle hizmet tespiti isteminin yerinde olmadığı, iş sözleşmesinin ise davalı işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle hizmet tespiti isteğinin reddine, işçilik alacaklarının ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece 07.06.2012 tarihli ve 2011/3747 E.-2012/10374 K. sayılı kararıyla, hizmet tespiti ile işçilik alacakları davalarının birlikte görülemeyeceği, her iki davanın ayrılarak eksik yargı harçları tamamlattırıldıktan sonra yargılamaların birbirinden bağımsız olarak sonuçlandırılması gerektiğinden bahisle karar bozulmuştur.
Mahkemece, bozma kararına uyularak işçilik alacaklarına ilişkin davanın tefriki ile eldeki dosya üzerinden hizmet tespitine ilişkin davanın devamına karar verildikten sonra davacının davalı işveren yanında aralıklı olarak çalıştığı, sicil dosyası, iş yeri bordro tanıklarının anlatımıyla Kuruma yapılan bildirimin örtüştüğü, böylece davacının, işverenin sigortalı çalıştığı süreleri eksik bildirdiği iddiasını ispatlayamadığı, hizmet tespiti talebinin yerinde olmadığı sonucuna varılarak hizmet tespiti davasının reddine karar verilmiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Mahkemece, önceki gerekçe tekrar edilerek direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; hizmet tespiti istemli eldeki davada, mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) Geçici 7/1’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun) ve anılan Kanun’un 79’uncu maddesi olduğu kabul edilmelidir.
5510 sayılı Kanun’un Geçici 7’nci maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanunun 2’nci ve 6’ncı maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun'un 3’üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6' ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir.
Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması halinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Somut olayda uygulanması gereken mülga 506 sayılı Kanun'un 79’uncu maddesinde, "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” hükme bağlanmıştır.
Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hakimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak; tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
Bu amaçla, tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, iş yeri veya komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi iş yerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulünün ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 15.09.1999 tarihli ve 1999/21-510 E.-1999/527 K.; 30.06.1999 tarihli ve 1999/21-549 E.-1999/555 K.; 03.11.2004 tarihli ve 2004/21-480 E.-2004/579 K.; 25.02.2009 tarihli ve 2009/10-41 E.-2009/93 K.; 24.06.2009 tarihli ve 2009/21-249 E.-2009/291 K; 27.01.2010 tarihli ve 2009/10-578 E.-2010/37 K.; 07.04.2012 tarihli ve 2012/21-137 E.-2012/433 K.; 12.06.2013 tarihli ve 2012/10-1635 E.-2013/823 K. ve 25.09.2013 gün ve 2013/21-182 E.-2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve aynı ilkelere vurgu yapılmıştır.
Yine belirtelim ki, 1982 Anayasasının 12'nci maddesinde herkesin kişiliğine bağlı dokunulamaz, devredilemez, vazgeçilemez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, 60'ıncı maddede ise herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirilecek olursa, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulamaz ve feragat edilmez bir hak olduğu sonucuna ulaşılır.
Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili, müvekkilinin 01.10.2007 tarihine kadar davalı işverene ait iş yerinde şoför olarak kesintisiz geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespitini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece, davacının davalı işveren yanında aralıklı olarak 1 yıl 4 ay 12 gün şoför olarak çalıştığı, sicil dosyası, iş yeri bordro tanıklarının anlatımıyla Kuruma yapılan bildirimin örtüştüğü, böylece davacının işverenin sigortalı çalıştığı süreleri eksik bildirdiği iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle hizmet tespiti davasının reddine karar verilmiştir.
Ne var ki, sosyal güvenlik hakkının anayasa ile güvence altına alınan temel bir insan hakkı olması yanında sigortalı olma hak ve yükümünden kaçınılamayacağına ve vazgeçilemeyeceğine ilişkin Kanun hükümleri karşısında, üstelik Mahkemenin bu tür davaların kamu düzenine ilişkin olmasından ötürü resen araştırma ve delil toplama yükümlülüğü altında olduğu dikkate alındığında, davacıya ait hizmet cetvelinden davalı iş yerinden 18.01.2005 tarihinden 01.10.2007 tarihine kadar giriş-çıkış yapılmak suretiyle hizmetinin bildirildiği, ayrıca dava dışı üç farklı iş yerinden 17.01.2006-05.02.2006, 17.05.2006-04.06.2006 tarihleri ile 01.06.2007-28.06.2007 tarihleri arasında hizmetinin bildirildiği, dinlenen tanıkların davacı gibi şoför olarak çalışan tanıklar olup, davacıyı tanımadıklarını beyan ettikleri, davacının 41 G 3004 plakalı aracı kullandığını beyan etmesine rağmen bu araca ilişkin araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Şu halde mahkemece davacının şoförlüğünü yaptığını beyan ettiği 41 G 3004 plakalı aracın kime ait olduğu ve davacının bu aracı kullanırken aldığı trafik cezalarını araştırmak, davacının bu araç ile ülkeye giriş-çıkış tarihlerini değerlendirmek, ihtilaflı döneme ilişkin dönem bordrolarında kayıtlı ve davalı iş yerinde sürekli bulunan daimi çalışanı olan tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, kurum, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle iş yerine o tarihte komşu olan diğer iş yerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanları, yoksa iş yeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerektiğine işaret eden Özel Daire kararı yerindedir.
Ancak bunlara ilaveten davacıya ait hizmet cetvelinde, davacının, 17.01.2006 - 05.02.2006 tarihleri arasında 1047232 sicil nolu, 17.05.2006-04.06.2006 tarihleri arasında 1059111 sicil nolu ve 01.06.2007-28.06.2007 tarihleri arasında 1060927 sicil nolu iş yerlerinde hizmetinin bildirildiği görülmekle, anılan iş yerlerine ilişkin Kurumda bulunan iş yeri sicil dosyaları ve ticari kayıtlar getirtilerek davalı işveren ile bağlantısı üzerinde titizlilikle durulmalı, davacının davalı iş yerinde çalışmasının kesintili olup olmadığı belirlenmelidir.
Ayrıca Habur Gümrük Başmüdürlüğünün yazısı ile davacının, 2004 yılı Eylül-2009 yılı Ocak ayları arasında çeşitli tarihlerde değişik plakalı araçlarla ülkeye giriş-çıkış yaptığı bildirilmekle, öncelikle davacı tarafından bildirilen 41 G 3004 plakalı araç dışındaki diğer değişik plakalı araçların davalı işverene ait olup olmadığı araştırılmalı, bu araçların davalı işverene ait olmadığının tespiti halinde bu kez bu araçların davalı işverenin kullanımında olup olmadığı, kullanımında olduğunun belirlenmesi durumunda kullanım nedenlerinin de (örneğin kira ilişkisi gibi) tespiti gerekmektedir. Bu kapsamda söz konusu araçların kime ait olduğu Trafik Tescil Müdürlüğünden sorulmalı, araçların mülkiyetinin davalı işverene ait olmaması halinde ise, davalı işverenin kullanımında olup olmadığı, kullandığının tespiti halinde bu kullanımın nedenleri ile bu araçlara ait takograf kayıtlarının da davalı işverenden sorularak dosya arasında alınması, takograf kayıtlarının ibraz edilmesi halinde davacının yolculuk kayıtlarının incelenmesi gerekmektedir. Bu araçların davalı işverenin kullanımında olduğunun tespit edilmesi durumunda davacının bu araçları kullanırken altığı trafik cezaları ve kaza tutanaklarının da araştırılması, davacının bu araçlarla ülkeye giriş-çıkış tarihleri de göz önünde bulundurularak tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.
O halde Özel Daire bozma kararında belirtilen hususlar yanında yukarıda belirtilen hususlar da bozma kararına ilave edilmelidir.
Hal böyle olunca direnme kararı Özel Daire bozma kararı yanında, yukarıda belirtilen ilave nedenlerle bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle ve yukarıda açıklanan ilave sebeplerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14.02.2019 tarihinde oybirliği ile ve kesin olarak karar verildi. (¤¤)