(506 S. K. m. 6, Geç. m. 20) (YHGK. 15.09.1999 T. 1999/21-510 E. 1999/527 K.) (YHGK. 03.11.2004 T. 2004/21-480 E. 2004/579 K.) (YHGK. 25.02.2009 T. 2009/10-41 E. 2009/93 K.) (YHGK. 24.06.2009 T. 2009/21-249 E. 2009/291 K.) (YHGK. 27.01.2010 T. 2009/10-578 E. 2010/37 K.) (YHGK. 07.04.2012 T. 2012/21-137 E. 2012/433 K.)
Dava: Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 19. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 20.12.2011 tarihli ve 2010/736 E.-2011/1123 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 10.06.2013 tarihli ve 2012/8171 E.- 2013/12209 K. sayılı kararı ile;
“…Dava, davacının 29/06/2001-30/05/2003 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının 20/08/2001 ile 15/05/2002 tarihleri arasında sürekli olarak çalıştığının tespitine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 20/08/2001-15/05/2002 ve 20/08/2002-31/10/2002 tarihleri arasında 6367 sicil numaralı davalı işyerinden Kuruma tam bildiriminin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının kabul edilen süre yönünden Kuruma tam bildiriminin yapıldığının anlaşılmasına göre yeniden bu sürenin tespitine karar verilmesinde hukuki yararı yoktur.
Bu nedenle, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin 29.06.2001-30.05.2003 tarihleri arasında davalı ... Kulübünde (Spor Kulübü/Kulüp) profesyonel futbolcu olarak görev yaptığını ancak çalışmalarının Kuruma eksik bildirildiğini ileri sürerek, eksik bildirilen çalışmalarının tespitini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... Kulübü vekili, davacının Kulüpte oynadığı süre içerisinde çalışmalarının Kuruma verilen prim bildirgeleri ile bildirildiğini, bildirgelerinde tahakkuk eden primlerinin de ödendiğini, davacının sözleşme devam ederken Kulübü terk ettiğini ve çalışmalara katılmadığını, bu nedenle sözleşmesinin feshedildiğine ilişkin Türkiye Futbol Federasyonuna bildirimde bulunulduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının hüküm altına alınan sürede çalıştığı ancak bu çalışmasının Kuruma eksik bildirildiği, 20.08.2002-31.10.2002 tarihleri arası çalışmasının eksiksiz olarak Kuruma bildirildiği, çıkış tarihi olarak belirtilen 15.05.2002 ile yeniden giriş tarihi olarak belirtilen 20.08.2002 tarihi arasındaki süre yönünden ve 01.11.2002 ve devamındaki süre yönünden beş yıllık hak düşürücü sürenin fazlası ile geçtiği anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile davacının 20.08.2001-15.05.2002 tarihleri arasında sürekli olarak çalıştığının tespitine (Kuruma bildirilen süreler haricinde) karar verilmiştir.
Hükmün davalı ... vekili tarafından temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenle bozulmuştur.
Mahkemece, davacının davalı iş yerinde 20.08.2001-15.05.2002 tarihleri arasında sürekli olarak çalıştığının sabit olduğu ancak Kurum kayıtlarından davacının davalı iş yerindeki 2002/1. dönem çalışmasının tam olarak bildirilmeyip 106 gün olarak bildirildiği, bu bağlamda verilen ilk kararın yerinde olduğu gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; hizmet tespiti istemli eldeki davada, 20.08.2001-15.05.2002 tarihleri arasında Sosyal Güvenlik Kurumuna tam bildirim yapılıp yapılmadığı, burada varılacak sonuca göre davacının eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) Geçici 7/1’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun) ve anılan Kanun’un 79’uncu maddesi olduğu kabul edilmelidir.
5510 sayılı Kanun’un Geçici 7’nci maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanunun 2’nci ve 6’ncı maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun'un 3’üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6'ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir.
Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Somut olayda uygulanması gereken mülga 506 sayılı Kanun'un 79’uncu maddesinde, "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” hükme bağlanmıştır.
Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak; tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
Bu amaçla, tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, iş yeri veya komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi iş yerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, iş yerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulünün ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 15.09.1999 tarihli ve 1999/21-510 E.-1999/527 K.; 30.06.1999 tarihli ve 1999/21-549 E.-1999/555 K.; 03.11.2004 tarihli ve 2004/21-480 E.-2004/579 K.; 25.02.2009 tarihli ve 2009/10-41 E.-2009/93 K.; 24.06.2009 tarihli ve 2009/21-249 E.-2009/291 K; 27.01.2010 tarihli ve 2009/10-578 E.-2010/37 K.; 07.04.2012 tarihli ve 2012/21-137 E.-2012/433 K.; 12.06.2013 tarihli ve 2012/10-1635 E.-2013/823 K. ve 25.09.2013 gün ve 2013/21-182 E.-2013/2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve aynı ilkelere vurgu yapılmıştır.
Yine belirtelim ki, 1982 Anayasasının 12'nci maddesinde herkesin kişiliğine bağlı dokunulamaz, devredilemez, vazgeçilemez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, 60'ıncı maddede ise herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirilecek olursa, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulamaz ve feragat edilmez bir hak olduğu sonucuna ulaşılır.
Yeri gelmişken hukuki yarar kavramı üzerinde de kısaca durulmalıdır.
Medeni usul hukukunda hukuki yarar, mahkemeden hukuksal korunma istemi ile bir davanın açılabilmesi için, davacının bu davayı açmakta (veya mahkemeden hukuksal korunma istemekte) bir çıkarının bulunması gerektiğine ilişkin ilke anlamına gelir. Davacının dava açmakta hukuk kuralları tarafından haklı bulunan (korunan) bir yararı olmalı, hakkını elde edebilmesi için mahkeme kararına ihtiyacı bulunmalı ve davacı mahkemeyi gereksiz yere uğraştırmamalıdır.
Öte yandan, bu yararın, "hukuki ve meşru", "doğrudan ve kişisel", "doğmuş ve güncel" olması da gerekir (Hanağası, E.: Davada Menfaat, Ankara, 2009, s.135).
Hukuki yarar dava şartlarından olup (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.114), davacının dava açmakta hukuken korunmaya değer bir yararının bulunması gerekir. Bu şart, dava konusuna ilişkin genel dava şartlarından biri olup, davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve esas hakkında hüküm verilebilmesi için varlığı gerekli olduğundan olumlu dava şartları arasında sayılmaktadır. Bu nedenle, menfaate; davanın dinlenebilmesi (mesmu olması, kabule şayan olması) şartı da denilmektedir (Hanağası, s.19-21).
Bir davada, menfaat (hukuki yarar) ilkesinin dava şartı olarak gözetilmesinin, yargılamanın amacına ve usul ekonomisi ilkesine uygun olacağı her türlü duraksamadan uzaktır.
Bu ilkeden hareketle, bir davada hukuki menfaatin bulunup bulunmadığı konusu mahkemece tarafların dava dosyasına sunduğu deliller, olay veya olgular çerçevesinde (kural olarak davanın açıldığı tarihe göre), kendiliğinden ve yargılamanın her aşamasında gözetilmelidir. Bu sayede, haksız davalar açmak suretiyle, dava hakkının kötüye kullanılmasına karşı bir güvence de sağlanmış olmaktadır (Pekcanıtez, H.: Medeni Usul Hukuku, 15. Bası, İstanbul, 2017,s.946-949).
Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili müvekkilinin 29.06.2001-30.05.2003 tarihleri arası davalı ... Kulübünde profesyonel futbolcu olarak görev yaptığını belirterek bu sürenin tespitini talep etmiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilerek davacının 20.08.2001-15.05.2002 tarihleri arasında Kuruma bildirilen süreler haricinde sürekli olarak çalıştığının tespitine karar verilmiş, hükmün davalı Kurum vekili tarafından temyizi üzerine Özel Dairece davacının kabul edilen süre yönünden Kuruma tam bildirimin yapıldığının anlaşılmasına göre yeniden bu sürenin tespitine karar verilmesinde hukuki yarar bulunmadığı gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Ancak davacıya ait hizmet döküm cetveli ile sigorta prim bordrolarından 2002/1. dönemi olan Ocak, Şubat, Mart ve Nisan aylarında davacının 106 gün çalışmaları bulunduğu Kuruma bildirilmiştir. Davacı ise tam çalıştığını ileri sürmektedir. Dolayısıyla 20.08.2001-15.05.2002 tarihleri arasında Kuruma tam bildirim yapılmadığı görülmekle davacının eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Hâl böyle olunca, Mahkemece davacının davalı iş yerinde 20.08.2001-15.05.2002 tarihleri arasında sürekli olarak çalıştığının sabit olduğu ancak Kurum kayıtlarından davacının davalı iş yerindeki 2002/1. dönem çalışmasının tam olarak bildirilmediği gerekçesiyle verilen direnme kararı yerindedir.
Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davanın esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
SONUÇ: Direnme uygun bulunduğundan davalı ... vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 21. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 28.02.2019 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)