(506 S. K. m. 79, 108) (YHGK. 15.09.1999 T. 1999/21-510 E. 1999/527 K.) (YHGK. 05.02.2003 T. 2004/21-35 E. 2003/64 K.) (YHGK. 15.10.2003 T. 2003/21-634 E. 2003/572 K.)
Dava: Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kayseri 2. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 04.10.2012 tarihli ve 2012/42 E., 2012/721 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 11.02.2013 tarihli ve 2012/21635 E., 2013/2012 K. sayılı kararı ile;
"…Dava, davacının 01.06.1972-30.06.1972 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tesbiti istemine ilişkindir.
Mahkemece "Bordro tanıkları, (dönem bordrosunda isimleri bulunan R. G. ve Y. Y.'ın) komşu işyeri tanıklarının dinlenmesi ve çıkacak sonuca göre karar verilmesi" yönündeki bozma kararına uyulmuş, bordro tanıklarına ulaşılamadığından davanın reddine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden ismi geçen bordro tanıklarının adreslerinin araştırılması için Nüfus Müdürlüğü'ne yazılan müzekkerelere şahısların kimlik bilgilerinin ayrıntılı olarak yazılmadığından Nüfus Müdürlüğü'nce olumsuz cevap verildiği, bu şekilde eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş, davanın nitelikçe kamu düzenine ilişkin olduğu göz önünde tutularak, bordroda ismi geçen tanıklar R. G. ve Y. Y.'ın dosyada mevcut işe giriş bildirgelerindeki kimlik bilgilerinin yazılmak suretiyle Nüfus Müdürlüğü'nden adreslerinin sorulup araştırılarak hayatta iseler davacının eski fotoğrafların da gösterilmek suretiyle beyanlarının alınması, davalı işyerinin apartman inşaatı işyeri olduğu nazara alınarak eğer dönem bordro tanıkları dinlenemiyorsa zabıtaca işyerine yakın komşu işverenler ile kayıtlarına geçmiş kişilerin tanık olarak beyanlarına başvurulmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir. HGK.'nun 16.06.1999 gün 1999/21-510-527, 30.06.1999 gün 1999/21-549-555, 05.02.2003 gün 2004/21-35-64 E ve K. 15.10.2003 gün 2003/21-634-572 E. K. Sayılı kararları da aynı yöndedir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.…"
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkilinin 1972 yılının 6. ayında bir ay süre ile H. D. ve R. Y.’a ait bina inşaatında inşaat işçisi olarak çalıştığını, işveren tarafından işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmiş olmasına rağmen sigorta primlerinin yatırılmadığını ileri sürerek müvekkilinin 01.06.1972 tarihi itibari ile 1 ay süre ile H. D. ve R. Y.’a ait bina inşaatında çalıştığından sigorta başlangıç tarihinin 01.06.1972 olarak tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili; Kurum kayıtlarında talep edilen dönem ile ilgili olarak hiç bir belgenin bulunmadığını, sigortalı sayılabilmek için işe giriş bildirgesi, aylık bildirge ve dönem bordrosunun birlikte verilmesi gerektiğini, ancak davacının şartlarının buna uymadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Davalı H. D. vekili; müvekkili tarafından inşaatta çalışan şahısların işe giriş bildirgelerinin eksiksiz bir şekilde sigortaya bildirildiğini, davacının ise müvekkiline ait inşaatta çalışmadığını, kaldı ki davacının 1959 doğumlu olup 1972 tarihinde 13 yaşında olduğunu, bu yaştaki birinin ağır ve tehlikeli bir işte çalışmasının da mümkün olmadığını, davacı adına düzenlenen işe giriş bildirgesinin ise gerçek olmadığını iddia ederek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı R. Y. mirasçıları vekili; davacının inşaatta hiçbir zaman çalışmadığını, kaldı ki tespitini istediği tarihte 13 yaşında olup bu yaşta ağır ve tehlikeli bir işte çalışmasının da mümkün bulunmadığını, işe giriş bildirgesinin ise gerçeği yansıtmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; dönem bordrosu, tanık beyanları, SSK işe giriş bildirgesi ve bilirkişi raporundan davacının davalılara ait işyerinde 01.06.1972-30.06.1972 tarihleri arasında çalıştığının sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün davalı SGK vekili tarafından temyizi üzerine 16.07.2009 tarihli karar ile Özel Dairece; Mahkemece tanık sözlerine dayanılarak kabul kararı verildiği, oysa ki mahkemece dinlenen tanıklar ile 1972 yılı 3. dönem bordrosunda yer alan aynı isimli kişilerin kimlik bilgilerinde farklılıklar bulunduğu, bu nedenle hükme dayanak alınan tanıkların davacıyla birlikte çalışan ve kayıtlara geçmiş kişiler olmadığı, mahkemece yapılacak işin davacı ile aynı tarihte birlikte çalışan ve Sosyal Güvenlik Kurumu’na verilen dönem bordrolarında kayıtlı tanıklar belirlenerek bu tanıkların bilgilerine başvurmak, gerektiğinde davacının tespitini istediği 01.06.1972-30.06.1972 tarihleri arasında çalıştığını iddia ettiği iş yerine komşu olan iş yerlerini belediye, emniyet veya jandarma vasıtasıyla saptamak, saptanan bu iş yerlerinin kayıtlarına geçmiş kişileri, başka bir anlatımla, Sosyal Güvenlik Kurumu’nda kayıtları olan komşu iş yeri veya benzer işi yapan iş yeri sahiplerinin veya çalışanlarının bilgilerine başvurmak ve olabildiğince delilleri toplayıp bunları birlikte değerlendirerek sonucuna göre karar vermekten ibaret olduğu gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda 29.06.2011 tarihli karar ile davacı tanıkları ..., ... ve Z. T.’nun davacıyı tanımadıklarına ve davacının inşaatta çalıştığını bilmediklerine dair beyanlarına itibar edilerek davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece 31.10.2011 tarihli karar ile; dönem bordrosunda R. G. ve Y. Y.'ın da isimlerinin olduğu ancak bu tanıkların mahkemece dinlenmedikleri, davanın nitelikçe kamu düzenine ilişkin olduğu göz önünde tutularak davacı ile birlikte çalışan dönem bodro tanıkları, davalı iş yerinin apartman inşaatı iş yeri olduğu nazara alınarak eğer dönem bodro tanıkları dinlenemiyorsa zabıtaca iş yerine yakın komşu işverenler ile kayıtlarına geçmiş kişilerin tanık olarak beyanlarına başvurmak ve sonucuna göre karar vermekten ibaret olduğu gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.
Mahkemece; bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda 04.10.2012 tarihli karar ile tanıkların adreslerine ve kendilerine ulaşılamadığı, davacı tarafça da adı geçen şahısların kimlik bilgilerinin bildirilemediği, toplanan deliller, dinlenen tanıklar ve dosyanın mevcut hâli dikkate alındığında davanın ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin yeniden temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece 16.07.2013 tarihli karar ile; adı geçen şahısların adreslerinin bulunması, mahkeme huzuruna getirilmeleri, eski fotoğrafları bulunup bu şahıslara ulaşılması ve gösterilerek sonuca ulaşılması ihtimali var ise de gerekli araştırmalar yapılıp sonuca ulaşılamadığının da bir gerçek olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda mahkemece hizmet tespitine yönelik yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7/1’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanun’un 79’uncu ve 108’inci maddesi olduğu kabul edilmelidir.
Öncelikle ifade edilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un Geçici 7’nci maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun’un 2’nci ve 6’ncı maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3’üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6/1’inci maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.
Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin birtakım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 108’inci maddesinde sigortalılık süresini düzenlemekte olup, sigortalılık niteliği taşımayan bir kimsenin sigortalılık süresinden de söz edilemeyeceği belirtilmiştir. İlgili Kanunun 79’uncu maddesinde ise “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır.
Sigortalı tarafından açılan hizmet ve bir günlük sigortalılığın tespiti davalarında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili ya da mevsimlik mi olduğu, başlangıç ile bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanlarına başvurularak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
Nitekim açıklanan hususlar Hukuk Genel Kurulunun 12.06.2013 tarihli 2012/10-635 E. 2013/823 K. ve 25.09.2013 tarihli 2013/21-182 E. 2013/1401 K. sayılı kararlarında da benimsenmiş ve açıkça belirtilmiştir.
Somut uyuşmazlığın incelenmesinde, davacının Haziran 1972 tarihinde R. Y. - H. D. unvanlı iş yerinde işe başladığına dair “Sigortalı İşe İlk Giriş Bildirgesi” ibareli bildirgenin 21.07.1972 tarihinde Kuruma intikal ettirildiği, bildirgenin Kuruma intikal ettirildiği tarihte R. Y. - H. D. unvanlı iş yerinin 506 sayılı Kanun kapsamında bulunduğu, davacının “Sigortalı İşe İlk Giriş Bildirgesi” nde belirtilen sigorta sicil numarası ile çalışmalarının devam ettiği, kolluk tarafından yapılan araştırmada 1972 yılı itibariyle komşu işyerinde çalışanların tespit edilemediğinin belirtildiği, mahkemece dinlenen davacı tanıklarının ise bir günlük çalışmayı doğruladıkları anlaşılmaktadır.
Yukarıdaki bilgiler bir arada değerlendirildiğinde, Özel Daire bozma kararında belirtilen tüm hususların mahkemece araştırıldığı, sigorta başlangıç tarihinin tespitine yönelik mahkemece araştırılacak başkaca bir husus kalmadığı görülmekle, uyuşmazlığın dosya kapsamındaki mevcut delil durumu nazara alınarak çözümlenmesi gerekmektedir. Mevcut delil durumu dikkate alındığında ise davacının Haziran 1972 tarihinde R. Y. - H. D. unvanlı iş yerinde işe başladığına dair Kuruma intikal ettirilmiş ilk işe giriş bildirgesinin mevcudiyeti, Kurum tarafından verilen sicil numarasıyla davacının çalışmalarının devam ettirilmesi, davacı tanıklarının da çalışmanın varlığını doğrulaması karşısında “Sigortalı İşe İlk Giriş Bildirgesi” nde işe alındığı tarihte bir günlük çalışma olgusunun ispatlandığının kabulü gerekmektedir.
Diğer taraftan “Sigortalı İşe İlk Giriş Bildirgesi” nde sigortalının işe giriş tarihi olarak Haziran 1972 tarihinin belirtildiği ancak gün kısmında yazılan tarihin “5” mi yoksa “1” mi olduğunun tam olarak anlaşılamadığı görülmektedir. Mahkemece işe giriş bildirgesinde yer alan sigortalının işe alındığı tarihin davacının talebi gibi “01.06.1972” tarihi mi olduğu yoksa “05.06.1972” tarihi mi olduğu hususu şüpheye mahal vermeyecek şekilde belirlenerek saptanan tarihte davacının bir günlük sigortalılığına, diğer bir ifadeyle sigorta başlangıç tarihinin tespitine karar verilmelidir.
Ayrıca; dava 16.12.2005 tarihinde açılmış olmasına rağmen karar başlığında dava tarihinin 30.01.2012 olarak belirtilmesi ile davalı H. D., dahili davalılar H. Y. K., H. Y. G. ve M. Y.’ın karar başlığında taraf olarak gösterilmemiş olması mahallinde düzeltilebilecek maddi hata olarak değerlendirilmekle bozma nedeni yapılmamış, eleştirilmekle yetinilmiştir.
Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 17.01.2019 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)