(506 S. K. m. 2) (4857 S. K. m. 8) (818 S. K. m. 313) (6098 S. K. m. 393, 470) (5510 S. K. m. 4, 13) (5846 S. K. m. 76)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki “maddi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 3. İş Mahkemesince mahkemenin görevsizliğine dair verilen 12.06.2013 gün ve 2013/107 E.-2013/590 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 21.10.2013 gün ve 2013/14077 E., 2013/18654 K. sayılı kararı ile;
"…Davacı, iş kazası nedeniyle maddi zararlarının giderilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, televizyonda yayınlanan dizide rol alan oyuncu ile yapımcı firma arasındaki sözleşmenin istisna sözleşmesi olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine ve görevli ve yetkili mahkemenin İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi olduğuna karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, görevli mahkemenin belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
Bir olayın iş kazası olabilmesi için ön koşul, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdi olmasıdır. 506 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı belirtilmiştir. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait iş yerinde veya iş yerinden sayılan yerlerde görülmesi, kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmamasıdır. 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde “iş sözleşmesi” tanımına yer verilmiş ise de, her iki kanunun amacı, ortaya koyduğu ilkeler ve dayandığı hukuksal normlar farklılık gösterdiğinden, bu tanımın 506 sayılı Kanun yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Pozitif hukukumuzda hizmet akdi Borçlar Kanununun 393. maddesinde tanımlanmış olup, her ne kadar tanımda “ücret” unsuruna yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekli, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığını ortaya koymaktadır. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özelliği, “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. Hizmet akdi, çoğu kez Borçlar Kanununun 470. maddesinde tanımlanan istisna akdi (eser sözleşmesi) ile karıştırılabilmekte, ikisinin ayırt edilebilmesi bazı durumlarda güçleşmektedir. Çalışan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir. Hizmet akdinde ise çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil, bizzat yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.
Somut olayda, davacı, davalılardan Mayadrom Ajans'a kayıtlı olarak çalışan figüran oyuncu olduğunu ve en son diğer davalı Tims Yapım şirketinin yapımcısı olduğu dizi çekimlerinde attan düşerek meydana gelen iş kazası sonucu yaralandığını iddia etmekte olup davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma bildirilmemiş olması başlı başına davacının kaza anında iş sözleşmesi ile çalışmadığı ve olayın iş kazası olmadığı sonucunu doğurmaz. Dosyada bulunan 02.08.2012 tarihli Sosyal Güvenlik Denetmen Raporunda yapılan inceleme sonucu ...'in 5510 sayılı Yasanın 4. maddesi kapsamında sigortalı olması gerektiği ve 16.05.2011 tarihinde yaşadığı olayın 5510 sayılı yasanın 13. maddesinin a -c bendleri gereğince iş kazası olduğu belirtilmektedir. SGK nun 18.02.2013 tarihli meslekte kazanma gücü kaybı oranı tespitine ilişkin sağlık kurulu kararına göre davacının sürekli iş göremezlik derecesi % 11,30 olarak belirlenmiştir. Yine SGK nun 30.04.2013 tarihli yazısı ile davacıya 16.05.2011 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu, istirahatlı kaldığı tarihler için geçici iş göremezlik ödeneği ödendiği, sigortalıya 11.03.2013 tarihli gelir bağlama kararı ile Unkapanı Sosyal Güvenlik Merkezince gelir bağlandığı bildirilmektedir.
Davacının iş sözleşmesi ile çalışmakta olduğu esnada iş kazası geçirdiği anlaşıldığından iş kazası nedeniyle oluşan maddi zararın giderilmesine yönelik eldeki davaya İş Mahkemesince bakılması gerektiği gözetilerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken görevsizlik kararı verilerek dosyanın Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesine gönderilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…"
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Dava iş kazası sonucu maddi zararların tazmini istemine ilişkindir.
Davacı müvekkilinin davalı Mayadroom Ajans’a bağlı olarak çalışan oyuncu olduğunu, çeşitli televizyon dizilerinde figürosyon hizmeti verdiğini, en son Tims Yapım Şirketinin yapımcısı olduğu Muhteşem Yüzyıl adlı televizyon dizisinde iki bölüm rol aldığını, rolü gereği at üzerinde padişah muhafızı olarak görev yapmakta iken attan düşerek kaza geçirdiğini, davalılar tarafından sigortasız çalıştırıldığını ve iş güvenliği açısından yeterince önlem alınmadığını, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yaşadığı iş kazası nedeniyle iş göremezlik oranının %11.30 olarak tespit edilip sürekli iş göremezlik geliri bağlandığını iddia ederek fazlaya ve manevi tazminat taleplerine ilişkin dava ve talep hakkı saklı kalmak kaydıyla 500,00 TL maddi tazminatın davalı işverenlerden müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
Davalı Tims Yapım Medya Film Prodüksiyon San. Tic. A.Ş. vekili davacının iddia ettiği kazanın 16.05.2011 tarihinde meydana geldiğini, müvekkil şirketin ise 01.10.2012 tarihinde kurulduğunu, bu nedenle öncelikle davanın sıfat yokluğundan reddi gerektiğini ayrıca davaya bakmakla görevli mahkemenin İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemeleri olduğunu; esasa yönelik olarak ise zamanaşımının dolduğunu belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Davalı Mayadroom Uluslararası Model ve Casting Ajansı Ltd. Şti. vekili davaya bakmakla görevli mahkemenin İstanbul Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemeleri olduğunu, görev nedeni ile davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, kabul anlamına gelmemek şartıyla esasa yönelik olarak ise zamanaşımının dolduğunu ve davacının müvekkil şirkette figüran olarak tabir edilen yardımcı oyuncu statüsünde olduğunu, davacının sözleşmedeki beyanlarından mesleğinin koruma olduğunun anlaşıldığını, davacının at binicisi olarak sete götürülmediğini, kazanın yaşandığı tarihte sehven davacının sigorta girişinin yapılmadığını ve bundan dolayı SGK’ya idari para cezası ödendiğini, kazanın meydana gelmesinde tüm kusurun davacıda bulunduğunu belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece televizyonda yayınlanan dizide rol alan oyuncu ile yapımcı firma arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olduğu, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 76. maddesi gereği dava konusu çekişmenin çözümünde İstanbul Fikri ve Sinai Haklar Hukuk Mahkemesinin görevli ve yetkili olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, görevli ve yetkili mahkemenin İstanbul Fikri ve Sinai Haklar Hukuk Mahkemesi olduğuna karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel mahkemece önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararını davacı vekili temyize getirmektedir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, televizyonda yayınlanan dizide rol alan davacı oyuncu ile davalılar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi mi iş sözleşmesi mi olduğu buradan varılacak sonuca göre görevli mahkemenin “Fikri ve Sinai Haklar Hukuk Mahkemesi” mi yoksa “İş Mahkemesi” mi olduğu noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, işin esasının incelenmesinden önce davacı vekilinin dava dilekçesinde müvekkilinin maddi yönden zarara uğradığı iddiasıyla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 500,00 TL tazminatın tahsilini istediği ve yerel mahkemece “mahkemenin görevsizliğine” dair direnme kararının verildiği 06.05.2014 tarihinde temyiz (kesinlik) sınırının 1.890,-TL olması karşısında, davacı vekili tarafından temyize konu edilen kararın miktar itibari ile temyizi kabil nitelikte olup olmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmış ve dosyanın temyizi kabil nitelikte olduğu konusu kabul edilerek önsorun, oy çokluğu ile aşılmak suretiyle işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümü noktasında davacı ile davalılar arasındaki sözleşmenin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir.
İş sözleşmesi bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın da (işveren) ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. 4857 sayılı İş Kanunun 8. maddesi;
“İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir…”
şeklinde düzenlenmiştir.
Kaza tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinde hizmet sözleşmesi “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayrimuayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder. Ücret, zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi işçi muayyen veya gayri muayyen bir zaman için alınmış veya çalışmış oldukça, hizmet akdi yine mevcuttur; buna parça üzerine hizmet veya götürü hizmet denir.” ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 393. maddesinde hizmet sözleşmesi "işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme" olarak tanımlanmış ve İş Kanunundan farklı olarak iş görme ve ücret unsurunun alt unsurları vurgulanarak açıklanmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda yer alan tanımlar dikkate alındığında iş sözleşmesinin unsurlarını “iş”, “ücret” ve “bağımlılık” oluşturmaktadır. İş sözleşmesinin belirtilen unsurları, aynı zamanda söz konusu sözleşmenin ayırt edici özellikleri olup, sözleşmenin taraflarının kararlaştırmış oldukları ilişkinin iş ilişkisi olarak tasnif edilip edilemeyeceği noktasında önem taşımaktadır.
İş sözleşmesini belirleyen ölçüt, hukuki-kişisel bağımlılıktır. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırt eden nokta, gerek Türk hukukunda gerek Kıta Avrupası’nda işçinin işverene bağımlı olarak işini görmesi, işverenin iş organizasyonu içinde hiyerarşik bir bağ ile çalışması olarak ifade edilmektedir ve iş hukukunu da çembere alan ekonomik-teknolojik gelişmeler bağımlılık kavramını belirsizleştirmektedir (Doğan, Sevil: İş Sözleşmesinde Bağımlılık Unsuru, İzmir 2016, s. 19). Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.
Bağımlılık unsuru olarak nitelendirilen bu ilişki ile işçi işverenin emrinde hizmet etmek durumundadır. Oysa ki diğer borçlar hukuku sözleşmelerinde bu şekilde bir ilişki bulunmadığından, diğer iş görme sözleşmelerinde de iş sözleşmesinde olduğu kadar yoğun bir etki ve derecede bir bağımlılık ilişkisi bulunmamaktadır. Bir iş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun tespit edilmesinin iki önemli sonucu vardır. Bunlardan birincisi bir kimsenin hizmet ya da iş sözleşmesi ile çalışıp çalışmadığını tespit etmeye yaraması, ikincisi ise iş hukukunun kapsamının sınırlarını belirlemektir.
Ayrıca iş sözleşmesinde belirleyici olan bağımlılık unsurunun görünüş biçimlerine mutlaka değinmek gerekir. Bağımlılık unsuru tespit edilirken ekonomik bağımlılık, kişisel-hukuki bağımlılık ve teknik bağımlılık şeklinde ölçülere dikkat etmek gereklidir.
Diğer taraftan iş sözleşmesinin çok önemli özelliklerinden biri ekonomik riskin, bir başka deyişle kâr ve zararın işverene ait olmasıdır. İş sözleşmesini bağımsız çalışanlardan ayıran en önemli farklılıklardan birisi de budur (A. Güzel: “Ekonomik ve Teknolojik Değişim Sürecinde İşçi Kavramı ve Yeni Bir Ölçüt Arayışı…” İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşçi ve İşveren Kavramları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, İstanbul 1997, s. 21-22). İşçi, işyeri veya işletmede ekonomik riski taşımaz.
Atipik iş sözleşmeleri; esas (açık ve anlamlı olarak düzenlenmeli) ve şekil (yazılı yapılmalı) bakımından özel kurallara tabi olan, ya iş sözleşmesinin süresinin kısaldığı (belirlendiği) ya da iş sürelerinin esnekleştirildiği sözleşmelerdir (Molamahmutoğlu, Hamdi/ Astarlı, Muhittin: İş Hukuku 4. Bası, Ankara 2011, s. 420, Yeşilyurt, Çiğdem: Kısmi Süreli İş Sözleşmesi, Ankara 2008, s. 22 ).
Atipik iş sözleşmelerinde; İş görme ediminin işveren ait iş yeri dışında yerine getirildiği (evde hizmet sözleşmesi, pazarlamacılık sözleşmesi, tele çalışma, uzaktan çalışma), devamlılık unsurunun gerçekleşmediği (kısmi çalışma, çağrı usulü çalışma, mevsimlik çalışma, kampanya usulü çalışma, aralıklı çalışma) veya bağımlılık, talimat verme, yönetim hakkı unsurunun zayıfladığı (pazarlamacılık sözleşmesi, evde hizmet sözleşmesi, uzaktan çalışma) bir olgu söz konusudur.
İşçi niteliğinin belirlenmesinde, çalışan kişinin işverene ait bir organizasyon kapsamında iş görme borcunu yerine getirip getirmediği önem taşımaktadır (Süzek, Sarper: İş Hukuku, 12. Bası, İstanbul, s. 251-252).
Bu ilkeler ışığında somut olaya bakıldığında, sanatsal faaliyet yürüten çalışanların işçi sayılıp sayılmayacağının tespitinde belirleyici unsur bağımlılık unsuru olacaktır. Figüran olarak çalışan davacının sete geliş gidiş saatlerinin yönetmen veya yönetmen yardımcısı tarafından ayarlanması, nasıl bir kostüm giyeceği ve nasıl makyaj yapacağı, çekim sırasında nasıl bir rol üstlenip duruş sergileyeceği konusunda bütün yetki yönetmen veya yönetmen yardımcısında bulunacağından bağımlılık unsurunun oluştuğu konusunda şüphe bulunmamaktadır.
Yerel mahkemenin gerekçesinde dayandığı eser sözleşmesi ise somut olayda bulunmamaktadır. Eser sözleşmesine ilişkin açıklamalar 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470. maddesinde mevcuttur. Söz konusu maddeye göre eser sözleşmesi yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme olup, bu sözleşmede yüklenici ayrı bir iş organizasyonuna sahiptir ve iş sahibine karşı yalnızca işin sonucunu üstlenen bağımsız bir çalışandır. İş sözleşmesinin aksine eser sözleşmesinde asıl olan işin sonucudur ve yüklenici bir eser meydana getirmekle yükümlüdür. Başka bir deyişle eser sözleşmesinin amacı önceden belirlenmiş olan ve bir bütün teşkil eden bir iş, emek sonucunun meydana getirilmesidir (Tandoğan, Haluk; Özel Borç İlişkileri, İstanbul 2010, s. 36,). Dava konusu olayda ise yönetmenin talimatlarıyla sıkı sıkıya bağlı olan ve tek görevinin figüran oyuncu olarak belirli sahnelerde rol almak olan davacıyı, kendine ait bir iş organizasyonu bulunmadığı ve çekilen sahnelerle ilgili sonuç kısmının bağlamadığı hâlde eser sözleşmesi kapsamına almak hukuka uygun değildir.
Kaldı ki figüran oyuncuların sosyal güvenlik hukuku bakımından sigortalılıkları değerlendirildiğinde, kanun koyucunun da figüran oyuncuları hizmet akdi kapsamına alarak işçi kabul ettiği anlaşılmaktadır. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4. maddesi:
“Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;
a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,
…
2) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi olmayanlardan, sözleşmeli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesi uyarınca açıktan vekil atananlar, sigortalı sayılırlar.
Birinci fıkranın (a) bendi gereği sigortalı sayılanlara ilişkin hükümler;
a) İşçi sendikaları ve konfederasyonları ile sendika şubelerinin başkanlıkları ve yönetim kurullarına seçilenler,
b) Bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılan; film, tiyatro, sahne, gösteri, ses ve saz sanatçıları ile müzik, resim, heykel, dekoratif ve benzeri diğer uğraşları içine alan bütün güzel sanat kollarında çalışanlar ile düşünürler ve yazarlar…” şeklinde düzenlenerek figüran oyuncuların 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olduğu ve hizmet akdi ile çalıştığı kanun koyucunun iradesi ile ortaya konmuştur. Ayrıca Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü’nün 22.02.2013 tarihli ve 2013/11 sayılı sigortalılık işlemleri konulu genelgesinde de özellikle figüran oyuncuların hizmet akdi kapsamında çalıştığı ve 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olduğu vurgulanmıştır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, talep edilen iş kazasından kaynaklanan maddi tazminat davasında, davacının televizyon dizisinde figüran oyuncu olarak işverenin direktifi altında sahnelediği oyunculuğun eser akdi olarak kabul edilemeyeceği, kaldı ki davacının Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında herhangi bir hak iddiasının dahi bulunmadığı göz önüne alınarak ve hizmet akdi kapsamında çalışan işçi ve sigortalı olduğu kabul edilerek, davaya “İş Mahkemesi” sıfatıyla bakılarak işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir.
Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 21.02.2018 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)