(4857 S. K. m. 2) (5510 S. K. m. 12, 13)
Dava: Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul Anadolu 16. İş Mahkemesince davanın husumet yokluğundan reddine dair verilen 18.06.2013 tarihli ve 2013/553 E., 2013/254 K. sayılı karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 11.11.2013 tarihli ve 2013/15757 E., 2013/20233 K. sayılı kararı ile:
“…Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe mariz kalan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemlerine ilişkindir.
Mahkemece, davacının sorumluluğu bakımından illiyet bağının kesildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de varılan bu netice doğru değildir.
Somut olayda uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanması gerekir.
4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.
4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Yine 5510 sayılı Yasanın 13/e bendine göre işçilerin, işverence sağlanan bir taşıt ile işin yapıldığı yere gidiş gelişi esnasında meydana gelen kaza iş kazası sayılır. İşverenin işinin görülmesi için sigortalıların işin görüleceği yere emniyetli ve güvenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri işverenin yükümlülüğünde olan bir husustur. İşveren bu görevini kendi araç ve işçisiyle yapabileceği gibi başkasına ait araç ve işçi ile de yerine getirebilir. Taşıma işinin işverenin nam ve hesabına yapılması halinde diğer sorumlular yanında işverenin de işçiye karşı doğrudan sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu açıklamalardan olarak somut olayda; davacı sigortalının çalıştığı iş yerinden evine davalı ...'un sağladığı ve dava dışı Elif Sağlık. Hiz. Tic. Ltd. Şti'neait araçla taşınması sırasında anılan servis aracını kullanan dava dışı sürücü Hüseyin Cem'in de kusurlu olduğunun anlaşılmasına göre davalı ...'in kazada kusurlu olan sürücü Hüseyin Cem'in asıl iş vereni olarak kusursuz sorumluluğunun bulunduğu hususunun göz ardı edilerek davalı'nın sorumluluğu bakımından illiyetin kesildiği gerekçesi ile davanın reddi hatalı olmuştur. Zira olayda kusurlu bulunan sürücü Hüseyin Cem, davalı ... bakımından üçüncü kişi değil istihdam edilendir ve işveren'in kendi istihdamının kusurlu eylemi ile verdiği zararlardan ötürü diğer çalışanlarına karşı kusursuz sorumluluğu bulunmaktadır.
O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, iş kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 2004 yılının Mayıs ayında çocuk bakıcısı olarak çalışmaya başladığını, 10.09.2005 tarihinde davalı işveren tarafından sağlanan servisle mesai bitiminde eve dönerken servis aracının kaza yapması sonucunda bacağından ve kalçasından yaralandığını, kazadan sonra koltuk değnekleri ile yürümek zorunda kaldığını ve hâlâ tam olarak iyileşmediğini ileri sürerek 1.000,00TL maddi ve 20.000,00TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili söz konusu kazada davalının sorumluluğu bulunmadığını savunarak, davanın zamanaşımı ve husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece İstanbul Anadolu 16. İş Mahkemesi'nin 2013/553 E. sayılı dosyasında görülen davada, yerel mahkeme tarafından davalıya ait servis aracı sürücü Hüseyin Cem İslamoğlu'nun kazada kusurlu olduğunun tespit edildiğini, olayda servis aracının sürücüsü Hüseyin Cem İslamoğlu ile dava dışı araç sürücüsü Vedat Keskin'in toplamda yüzde yüz kusurlu olduklarını, bu nedenle davalı ...'un sorumlu olmasının kusursuz sorumluluk ilkesinin amacına uygun düşmeyeceğini dolayısı ile davalı ...'un işveren sıfatıyla sorumlu tutulamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece önceki gerekçelerle davalı ...'a ait Elif Sağlık Hiz. San ve Tic. Ltd. Şti. işçisi ve yine davalıya ait 34 AT 0308 plakalı aracın sürücüsü Hüseyin Cem İslamoğlu’nun mirasçısı Devrim İslamoğlu'nun davacısı olduğu Sultanbeyli Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/902 E. ve 2009/434 K. sayılı dosyasında karara esas alınan bilirkişi raporunda Hüseyin Cem İslamoğlu’nun kusursuz olduğu, tüm kusurun dava dışı Vedat Keskin’de olduğu belirtilerek işveren ... bakımından uygun illiyet bağının kesildiği bu nedenle davalının sorumlu tutulamayacağı vurgulanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davacı vekilince temyize getirilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda trafik iş kazası sonucu meydana gelen zarar nedeniyle davalı ...’un işveren sıfatı ile sorumluluğunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce, mahkemenin direnme gerekçesi dikkate alındığında direnme olarak adlandırılan kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Özel Dairece mi yoksa Hukuk Genel Kurulunca mı yapılması gerektiği ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.
Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30'uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429'uncu maddesi).
Mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozma kararında işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez (Hukuk Genel Kurulunun 31.01.2019 tarihli ve 2016/9-1411 E., 2019/52 K. sayılı kararı).
Somut olayda mahkemece bozma sonrası davalı ...’a göre üçüncü kişi konumundaki Vedat Keskin’in Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen raporda %100 sorumlu olduğunun belirtilmesi ve ilk kararda belirtilmeyen Hüseyin Cem İslamoğlu’nun kusuru bulunmadığı gerekçe yapılarak ve devamında davalı işveren ... bakımından uygun illiyet bağının kesildiği, bu şartlarda Cevdet’in sorumlu tutulmasının kusursuz sorumluluk ilkesinin amacına uygun düşmeyeceği gerekçesiyle direnme adı altında karar verildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece direnmeye esas kararda değinilmeyen ancak bozma kararından da esinlenerek gerekçesini değiştirmek suretiyle direnme kararı verildiği görülmüştür. Dolayısıyla direnme olarak adlandırdığı bu karar, gerçekte direnme olmayıp, değişik gerekçe ile verilen yeni hüküm niteliğindedir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, yerel mahkemenin kararına esas aldığı raporların Özel Dairenin temyiz incelemesi yaptığında dosya içinde mevcut olduğundan yerel mahkemenin gerekçesini genişlettiği yeni gerekçeye dayalı yeni hüküm oluşturmadığı bu nedenle ön sorun bulunmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.
Hâl böyle olunca kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.
Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda gösterilen nedenlerle davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 21. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 12.03.2019 tarihinde oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)