(6100 S. K. m. 167) (1086 S. K. m. 46) (5510 S. K. Geç. m. 7)
Dava: Taraflar arasındaki “tespit ve işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Samsun 1. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 08.07.2013 tarihli ve 2012/54 E. 2013/370 K. sayılı kararın davalılar vekillerince temyizi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 16.12.2013 tarihli ve 2013/17005 E.- 2013/24000 K. sayılı kararı ile;
"...Uyuşmazlık, hizmet tespiti ve kıdem tazminatı istemine ilişkindir.
Davacının hizmet tespiti ile birlikte işçilik alacağı davasını birlikte açtığı ortadadır.
HUMK’nun 46.maddesi(6100 sayılı HMK'nın 167.md) uyarınca yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için aralarında bağlantı bulunsa bile davaların ayrılmasına, davanın her safhasında karar verilebilir. Yine aynı yasanın 77.maddesinde (6100 sayılı HMK'nın 30.md) Mahkemenin yargılamayı, mümkün olduğunca hızlı ve bir düzen içerisinde seyretmesini sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir.
Hizmet tespiti davalarının yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri oluşturulup bu davalar için özel bir ispat yöntemi öngörmemiştir. Hizmet tespiti davaların niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği için yargılamasının özel bir duyarlılık ve itina ile yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihatlarındandır. Ayrıca hizmet tespiti davalarında Sosyal Güvenlik Kurumu veya ilgili şubesine husumet yöneltilmesi gerekir.
İşçilik alacağı davasına gelince; bu tür davalar 4857 sayılı Yasa'dan kaynaklanmakta olup, işçilik alacağına esas alınacak hizmet saptandıktan sonra talep edilen işçilik alacağının hesaplanması gerekir.
Bu açıklamalardan olarak, hizmet tespiti ve işçilik alacakları davaları için izlenecek yöntem ve esas alınacak kıstaslar tamamen birbirinden farklıdır. Bu noktada her iki davanın tefrik edilmesi yargılamanın sağlıklı yürütülmesi için gereklidir. Ayrı ayrı açılıp görülmeleri gerekli bu tür davaların birlikte görülmeleri bu nedenle doğru görülmemiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2007/21-69 Esas ve 2007/55 Karar sayılı ve 07.02.2007 tarihli kararı da bu yöndedir.
Mahkemenin bu maddi ve hukuki olguları gözetmeksizin, birbirinden tamamen farklı iki davayı bir arada görmesi ve yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Yapılacak iş; öncelikle hizmet tespiti ile işçilik alacaklarına ilişkin davaları birbirinden tefrik ederek yargılamalarını birbirinden bağımsız olarak sonuçlandırmak, toplanan deliller doğrultusunda sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın davanın kabulüne şeklinde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalıların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilerek; bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, davacının 01.01.1997-Kasım 2011 tarihleri arasında davalı Belediyede çalıştığının tespitine ve kıdem tazminatı alacağının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin 01.01.1997 tarihinden 2000 yılı Ekim ayına kadar davalı ... Başkanlığının (Belediye) alt işverenlerinden olan Uzakdoğu Şirketi nezdinde çalıştığını, daha sonra Belediyenin kadrosuna geçirildiğini, 2011 yılında 6111 sayılı Kanun kapsamında davalı ... Bakanlığına (Bakanlık) nakledildiğini, burada çalışırken emekli olduğunu, davacının alt işverende çalıştığı dönemde alt işverenlerin değişmesine rağmen asıl işverenin değişmediğini, emir ve talimatları davalı ... yetkililerinden aldıklarını, iş düzeninin Belediye tarafından belirlendiğini, bu nedenle davalı Belediyede 01.01.1997-2011 yılı Kasım ayları arasındaki dönemde çalıştığının tespitini ve eksik ödenen kıdem tazminatından şimdilik 4.000TL'nin faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili, davacının davalı Bakanlığın çalışanı olması nedeni ile müvekkili Belediyenin taraf sıfatı bulunmadığını, öte yandan davacının çalıştığı şirket ile müvekkili Belediye arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğunu, bu şirketin davaya dahil edilmesi gerektiğini, alt işveren nezdinde geçen hizmetlerin iş yeri devri sureti ile Belediyede geçen hizmet süresine eklendiğini, bu nedenle davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığını, belirsiz alacak davası da açılamayacağını belirterek; davalı Bakanlık vekili, davada taraf sıfatının davalı Belediyede olduğunu, davacıya kıdem tazminatı ödendiğini ileri sürerek, davanın reddini istemişlerdir.
Mahkemece, davacının 1997 yılında ilk işe girdiği tarihten itibaren davalı Belediyenin işini yaptığı, emir ve talimatları davalı ... yetkililerinin verdiği, Uzakdoğu Şirketinin temizlik işlerini almasına rağmen tanık beyanlarına göre davacının bina içinde fotokopi çekim işi yaptığı, bu nedenle davacının 01.01.1997-01.10.2000 tarihleri arasındaki çalışmasından davalı Belediyenin sorumlu olduğu, 6111 sayılı Kanun'un 166'ncı maddesine göre kıdem tazminatından her iki davalının da sorumlu olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, davacının 01.01.1997-03.11.2011 tarihleri arasında davalı Belediyede çalıştığının tespitine ve bakiye 4.000,00TL kıdem tazminatının tahsiline karar verilmiştir.
Davalıların temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenle bozulmuştur.
Mahkemece, davanın alacak ve kıdeme esas sürenin tespiti istemine ilişkin olduğu, bu nedenle hizmet tespiti ve alacak davalarının ayrı ayrı görülmesi gerektiğine ilişkin kurala aykırı yön bulunmadığı, davanın Kurum kayıtlarına işlenmeyen sigortasız çalıştırmanın tespiti istemine ilişkin olmadığı gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davanın hizmet tespiti ve işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkin olup olmadığı; burada varılacak sonuca göre davaların tefrikinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) Geçici 7/1’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Bu madde uyarınca 5510 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden önceki döneme ait hizmet sürelerinin tespiti bakımından mülga 506 sayılı Kanun; bu tarihten sonraki hizmet sürelerinin tespiti bakımından 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
506 sayılı Kanun'un 2'nci maddesine göre, "Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar.". Aynı Kanun'un 6'ncı maddesi uyarınca da çalıştırılanlar işe alınmaları ile kendiliğinden sigortalı olurlar. Kanun'un 9'uncu maddesi ise işverenlere çalıştıracağı kişileri işe başlatmadan önce işe giriş bildirgesi vermek sureti ile Kuruma bildirme yükümlülüğü getirmiştir.
Aynı şekilde 5510 sayılı Kanun'un 3'üncü maddesinin altıncı bendinde sigortalı, "Kısa ve/veya uzun vadeli sigorta kolları bakımından adına prim ödenmesi gereken veya kendi adına prim ödemesi gereken kişi" olarak tanımlamıştır. Bu Kanun'un 4, 7 ve 11'inci maddelerindeki hükümlerde de özü itibariyle 506 sayılı Kanun'un 2 ve 6'ncı maddelerindekine benzer düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.
Sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
Mülga 506 sayılı Kanun'un 79’uncu maddesinde, "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” hükme bağlanmıştır.
Aynı yöndeki düzenleme 5510 sayılı Kanun'un 86'ncı maddesinin sekizinci fıkrasında da aynen yer almaktadır.
Kanun koyucu böylece işverenleri tarafından Kuruma bildirilmeyen veya eksik bildirilen sigortalıların sosyal güvenlik hak ve çıkarlarını korumak açısından onlara yıllar sonra dahi olsa yargı yoluna başvurma olanağı tanımıştır. Buna "sigortalılığın hükmen tespiti" ya da "sigortalılığın yargı kararı ile tespiti" denir (Tuncay&Ekmekçi: Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 18. Bası, İstanbul 2016, s.256).
Öte yandan kıdem tazminatı yasada belirtilen asgari bir çalışma süresini dolduran işçinin iş akdinin yine yasada sayılan nedenlerden biriyle son bulması hâlinde, işçiye (veya mirasçılarına) kıdemi ve ücreti dikkate alınarak işverence ödenmesi gereken bir miktar paradır (Süzek, S.: İş Hukuku, 14. Baskı, İstanbul 2017, s. 755).
Kıdem tazminatının yasal dayanağı 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun/İş Kanunu/İK) 120'nci maddesi uyarınca yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14'üncü maddesidir. Ayrıca Deniz İş Kanunu ile Basın İş Kanunu'nda da kıdem tazminatı ile ilgili düzenlemeler bulunduğunu belirtmek gerekir.
İşçinin kıdem tazminatının hesaplanmasında göz önünde tutulacak süreye kıdem süresi denir. Bu sürenin başlangıcı 1475 sayılı Kanun'un 14'üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca işçinin işe başladığı tarih; kıdem süresinin sonu ise iş sözleşmesinin sona erdiği tarihtir.
Yine belirtilmelidir ki, yasal koşulların oluşması hâlinde iş yerinin bir bölümünde veya eklentilerinde asıl işverenden başka işverenlerin işçi çalıştırması mümkündür. Bu durumda alt işverenlik durumu ortaya çıkar ki, bu konu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2'nci maddesinde ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinde ayrıntıları ile düzenlenmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2’nci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”
Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinde ise asıl-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları sıralanmıştır.
Bu düzenlemeler ile işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu hükümlere göre asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun anlaşılması hâlinde alt işveren işçisi, başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılacaktır. Bu durumda işçinin öncesinde ya da sonrasında asıl işveren yanında geçmiş bir hizmet süresi var ise, buna muvazaalı çalıştırmadan kaynaklanan çalışma süresinin eklenmesi mümkün olacak ve kıdem süresi de buna göre belirlenecektir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili, müvekkilinin 01.01.1997- 2000 yılı Ekim ayları arasında davalı Belediyenin alt işverenlerinden Uzakdoğu Şirketinde çalıştığını ancak bu çalışmanın da esasen Belediyede geçtiğini, iş sözleşmesinin emeklilik nedeni ile feshi üzerine ödenen kıdem tazminatının taşeron şirkette geçen çalışmaları dikkate alınmadığından eksik olduğunu ileri sürerek 01.01.1997- 2011 yılı Kasım ayları arasında davalı Belediyede çalıştığının tespiti yanında bakiye kıdem tazminatının tahsilini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının 01.01.1997-03.11.2011 tarihleri arasında davalı Belediyede çalıştığının tespiti ile birlikte kıdem tazminatı alacağı hüküm altına alınmıştır.
Davacı vekilinin dava dilekçesindeki açıklamaları dikkate alındığında, talebin davacının 01.01.1997 -2000 yılı Ekim ayı arasında çalıştığı alt işveren şirket ile davalı ... arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu ileri sürerek alt işverendeki çalışmasının Belediye nezdinde geçtiğinin ve buna bağlı olarak kıdeme esas hizmet süresinin tespitine ilişkin olduğu sonucuna varılmıştır.
Nitekim davacının 01.01.1997-30.09.2000 tarihleri arasındaki çalışmalarının davalı Belediyeden temizlik işlerini ihale ile aldığı dosya kapsamından anlaşılan Uzakdoğu İnş. Tem. Tic. Ltd. Şti. tarafından Kuruma bildirildiği, davacının Kuruma çalışmalarının bildirilmediği ya da eksik bildirildiği yönünde bir iddiasının olmadığı görülmektedir.
Bundan başka, davacı vekili 08.07.2013 tarihli duruşmada, "bilirkişi raporuna göre karar verilsin, bizim hizmet tespiti talebimiz yoktur. Bu nedenle sosyal güvenlik mahkemesinde herhangi bir hizmet tespiti davası açmadık. Biz kurum kayıtlarına geçen çalışmalarımız üzerinden ve ödenmeyen kıdem tazminatımızın olduğunu idd(i)a ediyoruz. Müvekkilim emekli olmuştur. Emekliliği Milli Eğitim Bakanlığından işçi statüsünde olarak yapılmıştır. Her ne kadar Canik Belediyesi son işveren olmasa da kıdem tazminatından sorumluluğu mevcuttur. Bizim tespit davasından kastımız taşeron şirket üzerinde gösterilse de alt üst işveren şeklinde Canik belediyesinde müvekkilimin hizmet yürüttüğü hususudur. Yani kıdeme esas hizmet süresinin kurum kayıtlarına göre tespitidir. .." şeklinde beyanda ve açıklamada bulunmuştur.
O hâlde davanın, kıdem tazminatına esas hizmet süresinin tespitine ilişkin olduğu, 506 sayılı Kanun'un 79'uncu maddesinin onuncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86'ncı maddesinin sekizinci fıkralarında da düzenlenen Kuruma bildirilmeyen ya da eksik bildirilen hizmet süresinin tespitine ilişkin olmadığını kabul etmek gerekir.
Hâl böyle olunca Mahkemenin direnme kararı yerindedir.
Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davanın esasına ilişkin temyiz itirazları incelenmemiştir.
Bu nedenle davalıların esasa dair temyiz itirazları ile ilgili inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
SONUÇ: Direnme uygun bulunduğundan davalılar vekillerinin işin esasına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 21. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 28.02.2019 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)